【儒亮时评】地方立法权，不是泼出去的水，犹如放飞之风筝。依法、民主和科学立法，就是判断风筝放飞正常与否的依据；备案审查，就是其中的一种判断方式，乃抓手之一。用好用足它，地方立法就在法治轨道，地方百姓就过幸福生活。

来源：南方都市报    转发：今日头条    时间：2020-11-11

地方性法规中行政处罚如何设定，公权力如何避免被扩大滥用，长期以来备受关注。

近期，由全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的新书《规范性文件备案审查案例选编》（下称《案例选编》），首次披露了一系列由公民、组织提出的法规审查建议。南都记者关注到，其中有一起案例就与地方性法规中的行政处罚条款相关。

《案例选编》披露，有地方首次为水库水质保护立法，部分条款却被公民质疑与环境保护法相抵触，违法扩大行政机关按日连续处罚的行为种类。

经全国人大常委会法工委审查认定，该条款在文字表述上确实有歧义，存在立法瑕疵，也容易给行政机关执法提供一定的随意性，从而影响行政相对人的合法权益。并建议市人大常委会加强对法规执行的指导，必要时对法规相关规定作出解释或说明，确保法规正确实施。

省内首次为水库水质保护立法，公众质疑部分条款与环保法抵触

根据《案例选编》，2018年8月，全国人大常委会法工委收到公民对《某市水库水质保护条例》(以下简称《条例》)提出的审查建议。

南都记者了解到，书中所指条例即2018年6月21日颁布的《吉安市水库水质保护条例》，这是江西省出台的首部地方性水库水质保护实体法规。该《条例》对水库水质污染影响较大的畜禽养殖污染、违法捕捞、企业排污、生活污染等突出问题予以规范，同时对破坏水库水质的违法行为采取了“按日计罚”的严厉措施。

据了解，按日连续处罚制度是按照违法排污行为拒不改正的天数累计每天的处罚额度，违法时间越长，罚款数额越高，从而实现过罚相当，达到督促违法行为及时改正的目的。为解决环境违法成本低的问题，该制度在2015年1月1日实施的新环境保护法中首次引入，此后应用于多项环境相关的法律条文中。

不过，吉安市《条例》中“按日计罚”的相关规定却被指与环境保护法相抵触，违法扩大行政机关按日连续处罚的行为种类。

在审查建议中，上述公民指出，环境保护法第五十九条第三款规定，地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加按日连续处罚的违法行为种类，而吉安市的《条例》第四十九条在列举三项可以按日连续处罚的违法行为的种类后，第四项以兜底条款“法律、法规规定的其他违法行为”的形式，赋予行政机关对法律、法规规定的其他违法行为均可以按日连续处罚。

“这明显与环境保护法第五十九条的规定相抵触，无限地扩大了行政机关可以按日连续处罚的行为种类。”该公民在审查建议中表示。

制定机关称兜底条款无不妥，法规备案审查室：存在立法瑕疵

该公民的这一建议受到了全国人大常委会法制工作委员会的关注。收到审查建议后，法制工作委员会将审查建议函告制定机关并要求说明情况。

制定机关表示，《条例》中将“法律、法规规定的其他违法行为”作为“按日连续处罚”违法行为的兜底条款，与环境保护法第五十九条第三款的规定不抵触。

其认为该条例立法依据明确，主要依据环境保护法第五十九条第三款“地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”的授权性规定,并遵循水污染防治法“从严治污”的立法指导思想，针对当地水库水质保护现状和立法需求，增加设定了按日连续处罚的违法行为的种类。

“设定兜底条款,旨在体现严格控制、从严治污的立法初衷。”制定机关表示，其本意是依照国家法律规定，将向水体排放污染物、污染水体的违法行为均纳入按日连续处罚的违法行为种类，且考虑到国家法律、行政法规、省和本市地方性法规可能会再新设有关企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物的违法行为，因而应当按日连续处罚的情形无法列举。制定机关认为，设定“法律、法规规定的其他违法行为”的兜底条款并无不妥。

事实上，兜底条款是法律文本中常见的一种法律表述，主要是为了弥补列举式立法的不周延性，避免制度和法律出现死角，让人钻空子，也为今后对法律进行补充完善留有空间。

那么在上述《条例》中设定的这条兜底条款是否妥当？

全国人大常委会法工委研究认为,根据环境保护法第五十九条第三款的规定，地方性法规可以增设按日连续处罚的违法行为的种类，但《条例》第四十九条第四项有关“法律、法规规定的其他违法行为”的规定，从字面上可以理解为任何一种涉水库的拒不停止或者改正的违法行为均可按日连续处罚,与其立法原意不尽一致。

全国人大常委会法工委认为，如按制定机关所说的立法原意,表述为“法律、法规规定的其他按日连续处罚的违法行为”较为准确。

“第四十九条第四项的规定在文字表述上有歧义,存在立法瑕疵,也容易给行政机关执法提供一定的随意性,从而影响行政相对人的合法权益。”全国人大常委会法工委表示。

《案例选编》显示，2019年6月,全国人大常委会法工委室致电《吉安市水库水质保护条例》制定机关，建议市人大常委会加强对法规执行的指导，必要时对法规相关规定作出解释或说明，确保法规正确实施。市大大法制工作委员会表示，将适时根据需要对法规有关规定作出立法解释或说明，必要时作出修改完善。

据了解，该《条例》已于2018年10月1日起正式施行，截至目前该《条例》第四十九条第四项尚未作出修改。

“向地方放权应设置限制条件，避免公权力被滥用”

南都记者关注到，行政处罚是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段。

按照现行行政处罚法规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

但是地方性法规行政处罚设定的权限和空间如何平衡一直是行政处罚法实施中遇到的最大问题。

“在制定实施类的地方性法规过程中，如何做到既遵循不抵触又避免同上位法相重复，还要充分发挥地方立法的优势和积极性，的确是长期困扰地方立法工作的一个难题。”全国人大常委会委员李锐曾表示。

据了解，在今年6月28日，行政处罚法修订草案提交十三届全国人大常委会第二十次会议审议，在此轮修订中，行政处罚法将迎来全面修改。

为发挥地方性法规在地方治理中的作用，修订草案增加规定:地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。

在北京行政学院教授金国坤看来，上述规定将赋予地方性法规更大的立法空间，比如上位法明确某类行为属行政违法，但未规定处罚措施，按照修订草案，地方性法规也可以自行规定行政处罚。

但也有一些委员建议对地方放权需要进行慎重研究，据法制日报报道，全国人大常委会分组审议行政处罚法修订草案时，委员贾廷安指出，“行政处罚从某种意义上说是对公民权力的一种减损，直接涉及公民、组织的切身利益，同时也直接影响行政机关的形象、威信，所以对设置新权限要特别慎重。”他认为，社会生活中，大量的滥权侵权行为发生在地方、基层。国家立法应注重遏制滥权侵权行为，有效保证公权力行使的公平公正。如要向地方放权，建议给行政处罚权设置一个必要的限制条件，避免公权力被滥用。

金国坤也表示，地方性法规由地方人大立法，其行为也受到一定限制，比如，不能与上位法相抵触，从程序来看，设区市人大制定的地方性法规还要经过省级人大批准。

具体到该《条例》中的按日连续处罚条款，南都记者了解到，按日连续处罚制度打破了对环境违法行为罚款数额的限制，使“罚无上限”。“对违法排污企业来说，这无疑是一把高悬的利剑。”原环保部环境监察局有关负责人对此作解读时表示，“由于按日连续处罚是对环境违法行为的严惩重罚，关乎排污者的切身利益，因而更应保证其实施的合法性和规范性，充分保障相对人的合法权益。”

南都记者吴单 发自北京