作者：中国卫生法学会副秘书长 中国政法大学 刘炫麟 

刘炫麟教授

一、医疗机构承担替代责任后可向有重大过失的医务人员追偿

《民法典》第1218条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

与《侵权责任法》相比，其区分了医疗机构的过错和医务人员的过错，更为科学。有疑问的是，该条并没有明文规定医疗机构承担赔偿责任后是否可以向有过错的医务人员追偿？理论界和实务界存在不同的看法。《民法典》第1191条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”这一规定实际上支持了医疗机构的追偿权。司法实践中已经产生了相关案例，因此医务人员应当更加谨慎执业。

二、医务人员的告知义务标准提高，患者的知情同意权更为完善

《民法典》1219条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

与《侵权责任法》相比，《民法典》主要发生了三个方面的变化：一是医务人员在一般性的诊疗活动中，其告知方式比较简单，仅要求简要说明即可。但在涉及手术等特殊诊疗活动中，其告知要求显著提高，不仅要求及时告知，还要求具体告知，言外之意需要详细说明。这样规定的理由是，特殊诊疗活动具有较高的风险，且患者所需负担的费用较高，对患者的影响更大。二是改变了单纯要求患者或者近亲属“书面同意”的要求，改为“明确同意”。这一变革的理由是，近些年来的一些医疗纠纷集中在医疗机构要求患者或者近亲属签署“书面”的知情同意书，一旦因为各种原因不能获得患者或者近亲属的“书面同意”，医疗机构往往进退两难，甚至有可能延误了最佳治疗时机。《侵权责任法》要求患者或者近亲属的“书面同意”，其本意是为了让这项工作变得规范、严肃，但在现实中却发生了一定的异化，许多已经流于形式，没有起到原初的制度目的。《民法典》将之改为“明确同意”不仅更加重视患者的自主决定权，而且与时俱进，只要能够取得患者或者近亲属的同意，不仅可以采取书面形式，而且可以采取录音、录像等其他方式。三是增加了不能向患者说明的情形。《侵权责任法》仅规定了“不宜向患者说明”的情形（如患者属于未成年人），但能否包含“不能向患者说明”的情形（如患者处于昏迷状态或者由于生理、精神状态无法明确表达意见等），实践中存在一定的争议。《民法典》为了消除这种争议，更好地保护患者权益，将“不宜向患者说明”修改为“不能或者不宜向患者说明”。修改后，规定更为全面和完整。

三、增加了推定医疗机构存在过错的情形，更为规范执业已经势在必行

《民法典》第1224条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

与《侵权责任法》相比，其最大的变化有两处：一是增加了遗失病历资料推定医疗机构过错的情形。何谓病历资料？《民法典》第1225条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。由于医疗行为的专业性和复杂性，医疗机构或者医务人员的过错判断需要同行的专业性评价，而评判的重要依据就是病历资料，实践中有的医疗机构遗失了病历资料，按照《侵权责任法》的规定，其难以划入“伪造、篡改或者销毁”的行列，为此2017年颁布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条增加了医疗机构遗失病历资料应推定其存在医疗过错的情形，弥补了这一漏洞。《民法典》的立法吸收了该司法解释的规定。二是将“销毁”修改为“违法销毁”病历资料，更为科学、严谨。因为按照2014年1月1日施行的《医疗机构病历管理规定》第29条的规定，“门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年；住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于30年。”换言之，门（急）诊保存15年、住院病历保存30年之后，医疗机构是有权销毁的，是合法行为。

四、医疗机构及其医务人员不仅要保护患者隐私，而且要保护个人信息

《民法典》1226条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。

随着社会的发展和科技的进步，信息的获取、传递更为便捷，这对包括患者在内的自然人的隐私权和个人信息保护提出了挑战。《民法典》在保留《侵权责任法》保护患者隐私权的基础上，增加了对患者个人信息的保护，这是《民法典》的一大亮点。这些信息的范围较广，既包括患者的一般信息（如姓名、年龄、工作单位、电话号码、经济状况等），也包括患者的病名、病情、病史等，还包括患者化验单、报告单等。在实践中，医疗机构及其医务人员侵害患者隐私权和个人信息的情形主要包括两类：一是没有经过患者同意，擅自公开医学文书及相关资料；二是因为故意或者过失泄露患者隐私和个人隐私。无论是上述哪一种情形，均需依法承担相应的侵权责任。

另外需要注意的是，《民法典》删除了《侵权责任法》要求造成患者损害的情况下才承担侵权责任的规定，理由是前述两种行为本身就是一种较为严重的侵权行为，即便是没有造成损害，也应纳入规制的范围。况且，若是实践中发生了前述两种行为，大部分情况下会对患者的工作、学习和生活造成影响。不过，在没有造成严重精神损害的情况下，患者不能要求精神损害赔偿，对此《民法典》第1183条第1款已经有了明文的规定。

五、从“过度检查”过度到“过度医疗”，规制范围进一步拓展

《民法典》1227条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

《民法典》1227条的规定与《侵权责任法》第63条的规定保持一致，没有任何变化。但是2020年6月1日实施的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》）第54条第1款规定，“医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。”由于《基本医疗卫生与健康促进法》已经生效，且与《侵权责任法》处于同一法律位阶，按照我国《立法法》第92条的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，应当适用《基本医疗卫生与健康促进法》。

《民法典》生效之前，适用《基本医疗卫生与健康促进法》的规定没有异议，但是2021年《民法典》生效之后，是适用《民法典》还是《基本医疗卫生与健康促进法》？根据《民法典》第11条的规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”而《基本医疗卫生与健康促进法》对过度医疗的规定就属于其他法律对民事关系有特别规定的情形，因此应当适用《基本医疗卫生与健康促进法》。从过度检查扩展为过度医疗，规制的范围覆盖诊断、检查、治疗、康复等整个过程，对医疗机构及医务人员的执业提出了更高的要求。

本文来自中国医学论坛报，如需转载，请联系授权。