本期编委：单玉涛  官健 

作者：法治广东研究中心主任、中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长、广东省医学会医事法学分会主任  宋儒亮

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一、误工费问题：是法律、行政法规、司法解释等一直密切关注的重要事项

这包括在有些已失效的法律中，如，《中华人民共和国民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

也包括在刚刚生效不久的法律中，如，《中华人民共和国民法典》第1179条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

还包括正在适用的行政法规中，如，《医疗事故处理条例》第50条第2项规定：“误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”第51条规定：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”

更包括在案件审理常用的司法解释中，如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第143条规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强。不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第2项规定：“误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定”，等等。

一言以蔽之，误工费，作为损害赔偿法定事项之一，规范事宜，备受法规、司法解释的关注和重视；但作为损害赔偿的争议事项之一，计算事宜，司法实践中备受各方聚焦和争议，成为纠纷处理的一个难点问题。

二、误工费判定：司法实践的认定难点和实现方式

误工费判定，源于误工，数额本身，关乎当事人的合法权益保障和保护。《现代汉语词典》（第五版）中，“误工”，指耽误工作。也指生产劳动中缺勤或者迟到。据此，误工费，就是因耽误工作而产生费用。

但是，“耽误工作”的判定，不是一个简单问题，与“耽误工作的时间、日期、时期、工作类型、收入标准，等等有关，存在变数，一言难以蔽之。

比如，司法解释中，有规定“误工费”要根据受害人的误工时间和收入状况确定”、有规定“受害人的误工日期”应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定”。这其中，诸如“误工时间”、“收入状况”、“损害程度”、“恢复状”、“参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定”、“等”，也即，这些要素要一一明确，并不容易。

因此，正本清源，除非予以源头立法，明确界定“误工费”含义、构成要素、判断依据与计算标准，否则，难以形成共识，也难以一视同仁，更难以类案相同。

就司法实务而言，当事人通过自行举证予以证明、有关政府职能部门出台规范性文件予以明确、个案审理中法官通过自由裁量予以确认，这是当前关于进行误工费判断常见的三种实现方式。

三、认定建议：赔偿责任进展时代下进行误工费认定思考

误工费认定，与“赔偿”一词，关系密切。据此，这三方面的认识，要引起重视：

（一）关于渊源。就“赔偿”一词，《法国民法典》开了历史先河。《法国民法典》第1382条：“因过错致人损害者，应对他人负赔偿之责。”自此，“赔偿”一词，进入人类法治历史。

     因此，存在有过错，是进行误工费认定时，要考虑的重要历史渊源。

（二）关于前提。民事范畴而言，究其来源，源自《中华人民共和国民法典》第七篇侵权责任之第二章损害赔偿，是在侵权责任篇中当事人因承担损害赔偿前提下要承担的一项事项。

因此，已存在了侵权责任、已认定了需损害赔偿，是进行误工费认定时，要考虑的基本前提。

（三）关于进展。“赔偿”一词，诞生之日起，宛若火炬，光芒四射；犹如芦苇，弯而不折。

“赔偿”之研究，历史悠久，成果颇丰，如今又有了新进展，比如，分类，又更细化多样；名称，又如雨后春笋般，如，有违约损害赔偿、侵权损害赔偿、精神损害赔偿、补偿性赔偿、惩罚性赔偿，加倍赔偿，等等，这其中，“精神损害赔偿”、“惩罚性赔偿”的导入以及被立法接受认可，更是这些年中国法治建设成就之一。

“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，更又让关于过错、赔偿等事宜的研究，又逢盛世。结合设立误工费的立法目的，结合当前研究，针对本案，建议：

除非有法定的抗辩事由予以抗辩，有直接过硬的证据予以反驳，否则，坚持放宽、从宽和就宽的思维，更多让被侵权人享受被保护的合法权益，当为当前对误工费认定的要秉承一种基本态度、趋势走向。

判决展现了博弈之果。本案的审理，通过自由裁量权的行使，法官阐明了此立场，法院释放了此态度。