本期编委：李立 宋立志

作者：宋儒亮 官健 李建林 李永丰 李强 陈远红 李立 宋立志

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宋儒亮

法治广东研究中心主任

中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长

广东省医学会医事法学分会前任主任委员

“以鉴代审、代判等”问题，由来已久，是医疗损害纠纷案处置上的一大顽疾。改变这样的状况，有适合的案件虽很多，有心改变的法官也很多，但在2012年8月《中华人民共和国民事诉讼法》修改之前，要改变“鉴定结论”，可以说，改变的依据没有、改变的途径也没有，此时，“望案叹之也”。

鉴于医疗存在专业性争论，面对带有医疗鉴定争论这样的案件时，法院法官们愿不愿意“改”鉴定结果还在其次，是问题但不是大问题；敢不敢“改”鉴定结果，是大问题真问题。毕竟，“改”，要受到裁判公开带来的压力，“改”要有说法根据理由的，更重要的是，“一旦改了”，“费力不得好” “多管鉴事”等等问题，就难避免了，这可不是轻易能过得了各方质疑的大事。

这样的司法窘状必须改变！彻底改变“以鉴代审、代判等”，已不存在法律障碍，三大——民事、行政和刑事诉讼法——的修改为此已提供了法律保障。如在民事领域，因2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第66条实施而被彻底改变：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”其中，“鉴定结果”之称谓的改变就是关键：法律证据名称——由之前的鉴定“结论”改变为“意见”——上改变，为医事纠纷中“鉴定”的取舍，提供了一条法治新路，“以鉴代审、代判等”之窘状，已被立法改变。这意味着伴随2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修改提供了改变这样窘状的法律依据和实施途径。从司法裁判角度，“鉴定”类证据，其诉讼中最终是作为一种意见被“看待”还是作为一种证据结论“被对待”，庭审法院经办法官具有裁量权和话语权。这值得我们共同庆祝。

尽管立法已从根本上改变了“以鉴代审、代判等”存在的土壤，但是，还不能说“以鉴代审、代判等”呼吁成为历史。立法通过之后，落实起来还有执法、司法和守法工作，这三个法律环节也有其自身规律和规则，不然，面对“鉴定意见”，种种原因，不论一些当事人还是某些法院法官，总是习惯性把“鉴定”当作一个“结论”而不是一个“意见”，有意或者无意维持着“鉴定”过往的体面和效力，其结果就是仍把它当作一种定案的“关键证据”予以采纳。至于立法的能力和改变，在许多地方、许多法院、许多法官和当事人心中、眼中和手中，仍不变，并以“此不变”来应万变。

面对一份“鉴定结果”，如果说之前是因没有法律支持而在被动的接纳，身不由己、无可奈何，但三大诉讼法完成这方面的修改并实施之后，仍在普遍被司法实践采纳，虽说这有专业性、科学性使然，正所谓“当采纳鉴定意见就要大胆采纳”，这也合法 ，但是，真不排除甚至更大可能或者更多的时候是某些法院法官不愿意担当，或因怕给自己找额外麻烦而不改；或者因自身专业审判能力不足等而不想、不愿和不敢进行改变等。

怎么办？继续呼吁。变“以鉴代审、代判等”之窘状，立法做到了，实现了回归证据初心和本源的目的。要跟上立法的节奏和支持“以鉴代审、代判等”改变，，是执法、司法和守法责无旁贷的工作，虽难以一蹴而就，但也不能磨磨蹭蹭,这需要有高度的责任心、高强的专业能力和高超的法治水平。

从事医事法治建设事业，要有高度的责任心，核心就是要真正把人民健康建设人权保障放到和纳入中国式现代化建设大局中来布局谋篇，要把医事法治建设当作法治中国建设的排头兵来打造。为什么？美好生活的追求，一刻也离开对身体权、健康权和生命权的尊重和保障，这是宪法要尊重和保障人权的庄严承诺，是最亟待推进的伟大事业，更也是第一部《中华人民共和国民法典》所确定的。

时常读读其中的法律条款，会让人心存敬畏：

《中华人民共和国民法典》第一千零二条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”第一千零三条规定：“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”第一千零四条规定：“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”第一千零五条规定：“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”

时常读读其中的法律条款，会让人重拾初心：

《中华人民共和国医师法》第三条规定：“医师应当坚持人民至上、生命至上，发扬人道主义精神，弘扬敬佑生命、救死扶伤、甘于奉献、大爱无疆的崇高职业精神，恪守职业道德，遵守执业规范，提高执业水平，履行防病治病、保护人民健康的神圣职责。医师依法执业，受法律保护。医师的人格尊严、人身安全不受侵犯。”第五条规定：“每年8月19日为中国医师节。对在医疗卫生服务工作中做出突出贡献的医师，按照国家有关规定给予表彰、奖励。全社会应当尊重医师。各级人民政府应当关心爱护医师，弘扬先进事迹，加强业务培训，支持开拓创新，帮助解决困难，推动在全社会广泛形成尊医重卫的良好氛围。”

从事医事法治建设事业，要有高超的法治水平，核心就是要真正把医疗活动切实放到和纳入到全面依法治国总体格局中来，要把保障医务人员依法行医当作医事法治高水平建设的尖兵队伍来打造。为什么？全面依法治国总体格局开辟了一个医事法治建设的新赛道。《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》报告提出：“社会主义法治国家建设深入推进，全面依法治国总体格局基本形成，中国特色社会主义法治体系加快建设，司法体制改革取得重大进展，社会公平正义保障更为坚实，法治中国建设开创新局面。”支持和践行这样的判断，需要包括医疗活动各方等方方面面进行参与和积极努力，这其中，高质量的医疗卫生事业的发展，需要有高水平的“医事法治力”来支持。“医事法治力”进行医事纠纷矛盾化解所需要的一种调整医事权利、义务和责任的法治能力，其之适用，包括医事活动之前中后，乃全周期也；其之构成，医、法等，乃全要素也；其之运作，医学+法学兼容，医疗问题解决+法律问题化解并重，乃全过程也。

时常读读这样的法律条款，会让人更加认真对待已有的权力和权利：

《民事诉讼法》第六十六条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第七十九条　当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第八十条　鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

第八十一条　当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第八十二条　当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

没有权利要全力争取，有了权利就要真运用。就本案而言，改变了这个“鉴定意见”的司法裁判，真是不容易，但从法律角度，也并没有传递出什么新信号，仍传递了一个旧信号，更也是老信号，那就是，改变“以鉴代审、代判等”之窘状，早已不是立法问题了，而是严格执法、公正司法和全民守法了！不能再持续让已经的立法资源和立法成果在沉睡、在沉默。面对日益专业的医事纠纷、诉讼案，我们呼吁各方：我们在享受日益丰富的立法带来的法律资源同时，也要认真对待立法赋予的我们的权利（力），这其中，“关键少数们”，如肩负司法权行使的法院法官们，更要以身作则、率先垂范，通过案件裁判，激活既定的法定权利（力），传递法治精神，让包括医患各方在内的各方感受和享受到法律的智慧和力量。