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宋儒亮 法治广东研究中心主任 广东省医学会医事法学分会主任 中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长

有资料表明：有些疾病，比如胰腺癌，作为癌中之王，其早期的信号并不明显，很多人等到身体出现异常症状才去检查，疾病可能已经发展到了中晚期，中晚期的癌症治疗难度大，癌细胞可能转移和扩散，在发病过程中会有腹痛、黄疸、身体消瘦等表现。患者五年生存率小于1%。

这样的病患，医学上可被称之为“低治愈率患者”。面对这类病患，法律上可称之为“低治愈率患者医疗损害赔偿案”。

诊疗护理这样的病患，医学上的难度很大，诊疗结果往往都不好。同样，审理这样的医损案件，法律上的难度也很大，审理结果也常难如意。

为什么？ 最大原因也在于医疗本身对这些问题的研究和回答，仍然处于动态变化之中。“有病患整体的进展趋势或者形态构成，但个体差异或者差别仍然普遍存在”。面对这样的病患，医疗能力有限，治愈率太低。

比如，下列这三个用词，可从一些侧面勾勒出了他的大致轮廓，当然，它在一定程度也回答了诊疗难的根源和真相。

【治愈率】（recovery rate，curative ratio）是期内平均每百名治疗病人中，经医生判定为治愈的人数。或者可以说是某种病可治愈的概率。

【临床治愈】从医学角度上讲，只要表面症状消失便是治愈（临床治愈），所需费用和时间较少。

【五年生存率】，是医学界为了统计癌症病人的存活率，比较各种治疗方法的优缺点，采用大部分患者预后比较明确的情况作为的统计指标。

五年生存率系指某种肿瘤经过各种综合治疗后，生存五年以上的比例。用五年生存率表达有其一定的科学性。某种肿瘤经过治疗后，有一部分可能出现转移和复发，其中的一部分人可能因肿瘤进入晚期而去世。转移和复发大多发生在根治术后三年之内，约占80%，少部分发生在根治后五年之内，约占10%。

所以，各种肿瘤根治术后五年内不复发，再次复发的机会就很少了，故常用五年生存率表示各种癌症的疗效。术后五年之内，一定要巩固治疗，定期检查，防止复发，即使有转移和复发也能及早治疗。另外，也有用三年生存率和十年生存率表示疗效的。

癌症治疗的五年生存率是医生用来评价手术和治疗效果的，如果癌症患者经手术治疗能生存5年以上，即可认为肿瘤被治愈的可能性为90%。这是因为癌症和其他疾病不同，难以治愈。不少患者经过手术切除、局部放疗和全身化疗之后，从表面上看，精神、饮食、休息都不错，能够像正常人一样工作和生活，生化指标、X线、超声甚至CT检查也发现不了任何异常，但在3年或5年后可能又出现肿瘤复发或转移。专家经过大量的临床观察和资料统计，发现肿瘤患者的复发和转移，大多数（占80%）是在手术根治术后3年左右，10%是发生在治疗后5年左右，这就形成了用“五年生存率”的概念去评价某一癌症的治疗效果。

大量临床调查还发现，肿瘤患者如果能生存5年以上，发生复发和转移的仅占10%。所以“五年生存率”不意味着只能活5年，而是意味着已接近治愈。癌症患者在治疗后五年期内及其后，需要定期复查，积极配合医生治疗，才可使自己健康长寿。

“低治愈率患者”在医疗上的难，必然也体现在这类纠纷案的处理上。尽管都知道“胰腺癌”是癌王，但希望奇迹乃人之常情。医疗，就是被寄予可能诞生“奇迹”之地。

医学上不能实现“奇迹之地”，期望医疗损害诉讼成为一个新的“奇迹之地”。无可厚非。

带有医疗难题的医疗损害诉讼，该如何面对？最高人民法院给出过这样一个案例：

显然，医疗意义上的“低治愈率患者”，并非就是法律意义上的“低胜诉率当事人”。保护患者合法权益，“治愈率”高低并不是判断的根本因素。

面对低治愈率患者医疗损害案件的审理，运用法治思维和法治方式，把这些新理念导入到了这类案件审理之中，这其中有一些关键用词或者信息需要我们知晓，比如在原则理念上，“导入了机会存活丧失理论”，这意味着即便该病患医学上的“机会存活很小”，但在治疗护理上“丧失了”，就构成了损害，也存在了过错。如此一来，在对“低治愈率患者”的救治上，医方的心态、行为、活动等，都必须“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，也即符合本条之规定：《民法典》第一千二百二十一条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

又比如，把“期待适当治疗利益”作为损害大小高低的判断对象，之前诸如对“低治愈率患者”时，常常或有的诸如“死马当活马医”等形成的思维和方式就不能或者不再适合存在了。尽管都知道这类病患的诊疗结果最终都是死亡，但如何证明在面对“低治愈率患者”时医方“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，就成为一个关键议题。即将实施的《医师法》更有了这样的规定：《医师法》第二十九条第二款规定：“在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下，医师取得患者明确知情同意后，可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。医疗机构应当建立管理制度，对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核，严格规范医师用药行为。”总之，围绕这个议题，尽管如何救治，病患最终结果都是一样，这是事实，也可接受，但是，“有无尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”就是其中的判断依据之一。为此，双方都更要有证据意识，正所谓“一份证据，一份话”。

又比如，“比例原则”，开始在案件中运用了。毕竟，“低治愈率”的是这类患者最基本的病情，手到病除，并不适用描述这类病患。因此，“比例原则”的导入，犹如一杆秤，衡平着医患双方之利益，目的是为了保证在权益、利弊等比例取舍上对各方是恰当的、公平和公正的。

又比如，“法官自由裁量权”，会在这类案件更会更多被提起。理由无外乎就是“低治愈率患者”自身携带的诸如模糊、不确定等等的特性和特点。比如，“治愈率”、“低”，等。

“低治愈率患者”状况的根本改变在于医学的进展和进步。法律的完善和健全也具有独立的、基础性的价值和意义。因此，具有医学和法学等综合、融合的医事法学，更要以《民法典》颁布实施为重点，以《基本医疗卫生与健康促进法》、未来要实施的《医师法》为重点，有所作为。为此，提出三方面建议：

一是，患者，当切实在诊疗活动中履行自己健康的第一责任人职责。《基本医疗卫生与健康促进法》第六十九条规定：“公民是自己健康的第一责任人，树立和践行对自己健康负责的健康管理理念，主动学习健康知识，提高健康素养，加强健康管理。倡导家庭成员相互关爱，形成符合自身和家庭特点的健康生活方式。公民应当尊重他人的健康权利和利益，不得损害他人健康和社会公共利益。”、第三十三条规定：“公民接受医疗卫生服务，应当受到尊重。医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重患者人格尊严，保护患者隐私。公民接受医疗卫生服务，应当遵守诊疗制度和医疗卫生服务秩序，尊重医疗卫生人员。”

这就要求，面对疾病尽管是“低治愈的”，也不要自弃，也要享受有尊严的治疗，要在受尊重的治疗中走完一生。国家、社会和医方，都要力所能及地提供和满足这样的医疗服务。

二是，医学界，当尽快在源头上对诸如“低治愈率患者”加以界定、归类和规范。“低治愈率患者”并不是各方的共识。医学界也没有这样的共识。但是，面对临床上治愈不良、不好、不佳等的疾病，又考虑医学进展、个体差异等因素，迫切需要予以界定、归类、规范，形成医学共识。这是医学界要履行的职责，这更是法律交办的任务。《民法典》第一千零五条规定：“ 自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”

这方面，医学界，更应当仁不让，担负职责，切实落实，比如可通过接受诸如卫生主管机关的委托进行有关诊疗指南、治疗规范、伦理规范、技术规范等的制定，尤其是学会、协会等社会组织和团体在在这方面，大可有所作为。

三是，法学界，当切实通过《中华人民共和国民法典》、《基本医疗卫生与健康促进法》以及将要实施的《医师法》等为抓手，多方给了，更好保障各方当事人合法权益。这其中，尤其是《民法典》的实施，对人权的尊重、人格的保护，意义重大。比如，《民法典》第一千零二条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”、第一千零三条规定：“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”第一千零四条规定：“ 自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”这些规定的出台，让生命、健康、身体，这些既是作为人格权最重要要保障的权利客体，又是作为“低治愈患者”得以继续生存所特别珍贵的内容，以法的形式呈现在我们面前。得之不易，弥足珍贵，我们要加以认真保障和保护。

这就要求，尽管在面对诸如“低治愈的”患者等情形下，也要以《民法典》等立法宗旨为导向，在医患权益保障之间实现优质衡平，让各方均能够更多、更好、更充分享受法治中国、健康中国建设带来的制度红利。