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善用医事法治力，破鉴定意见取舍博弈之困局

宋儒亮  法治广东研究中心主任、

中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长、

广东省医学会医事法学分会主任

鉴定意见，作为证据之一，仍成本案裁判的直接依据，以“鉴”代“判”，如何看？类似，还有以“鉴”代“调”、代“裁”等等。

这，司法裁判的事实，没有办法改变之前，只能如此。

这方面，立法能给的立场和态度都给了，那就是，面对争议的专业问题，以“鉴定方式”，由鉴定机构给出一个、一份、一种“意见”而不是“结论”，交由涉案各方对这个、这份、这种“意见”进行质证、进行博弈，最终由裁判机关依法进行取舍和使用。

鉴定意见，犹如化解争议的一个个“靶”，说几环就几环，涉案各方往往就只能照单接收、照单全收。为什么？涉案各方的当事人、办案的法院法官们，没有办法或者没有能力给出有效质疑，动摇并否定该“鉴定意见”。这就是现状。

毋庸讳言，鉴定意见，作为的办案的法定证据，本来就是科学的产物，具有专业的优势。要想质疑、动摇和否定某个“鉴定意见”，必须善于运用医事法治力。

关于医事法治力问题，在“【儒亮说法之57】医事法治力：跨界难题与对策跨越博弈中形成的一种新能力”一文提出：化解具有复合、交叉而专业的医事跨界问题，占领先机、夺制高点，虽无捷径，但有窍门，那就是，以对策跨越解跨界问题为导向，坚持医事法治规律，遵循“医学、法学和医事法学三足鼎立的坚定”、“医学、法学和医事法学有机融合的坚守”和“医学方式、法律方式和医事法方式综合运用的坚持”，以可持续的医事法治力为抓手，不断推进更高水平的医事治理现代化建设。

这其中，医事法治力，作为跨界难题与对策跨越博弈中形成的一种新能力，是进行医事纠纷处置需具有的一种专业资格，是考验医事纠纷处置能力的一大指标，是衡量医事法学成熟度的一大标志。我们需要提升运用医事法思维和方式深化改革、推进发展、化解矛盾、维护稳定和应对风险能力。它的高低、强弱和大小，衡量着医事法专业的素养、医事职业事业的成就、医事法治建设的水准。

医事法治力是一种综合能力。在司法实务中，面对鉴定意见取舍难题，运用医事法治力，必须从医学、法学和医事法学三个维度进行思考，从中找出关于“鉴定意见”的取舍答案。

这是对鉴定意见进行质疑中最基本、最基础的一种思路选择。

面对提交的鉴定意见，医学上质疑，没捷径，强调医学思维的缜密、专业的扎实和经验的丰富，靠专业、重科学，用实力说话。

这方面，依据规矩不缺。比如，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。”

这方面，方式选择上可通过邀请专家等进行出庭、进行论证等，道理如同邀请专家会诊一样，论证+评价+ 报告，就是应对之道。

在实践中，尽管有上述依据、有上述方式可选，呼声也多，但尝试的不多，成功做法则更少。表面原因在于医学专家难请、不配合，比如，有主张专家都是体制内的，有顾虑，不愿意得罪人、不愿签名等，但是，关键原因在于，在专门知识的人出庭问题上，其权益行使、利益取得与权益保护之间仍然不平衡，仍然存在安全、利益等担心或者顾虑。

化解这些担心顾虑，还在于构建对专门知识的人出庭的制度保障，比如，针对医师，尽快实现身份统一，如事业编统一成为合同编等就是有效方式。这方面，即将实施的《医师法》中有关多点执业的推进，有望在一定程度缓解这个问题的难度，比如其第十五条规定：“ 医师在二个以上医疗卫生机构定期执业的，应当以一个医疗卫生机构为主，并按照国家有关规定办理相关手续。国家鼓励医师定期定点到县级以下医疗卫生机构，包括乡镇卫生院、村卫生室、社区卫生服务中心等，提供医疗卫生服务，主执业机构应当支持并提供便利。卫生健康主管部门、医疗卫生机构应当加强对有关医师的监督管理，规范其执业行为，保证医疗卫生服务质量。”

这是对鉴定意见进行质疑中最直接、最方便的一种思路选择。

面对提交的鉴定意见，法学质疑上，有方式技巧可取，比如，规矩鉴定依据规矩程序，找出鉴定中存在的问题就是一种有效方式。

这方面，依据规矩丰富，比如，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。”、第十一条规定：“委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。

下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：　（一）实施诊疗行为有无过错；

（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；

（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；

（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；

（五）患者损伤残疾程度；

（六）患者的护理期、休息期、营养期；

（七）其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

这方面，方式选择就是“兵来将挡水来土掩”，“以子之矛攻子之盾”，比如，对照法规，针对鉴定意见，审查鉴定资料是否符合要求、鉴定事项是否符合法律规定、鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等是否合格，等等。

在实务中，这样的做法非常普遍，但在实际效果中，往往不理想、不太管用，个案之间差别也很大。

为什么？没有积累，难有突破。评价评判医疗活动的对错，需医学专业知识。质疑一个“鉴定意见”，单纯的法律活动，往往很难做到“一箭穿心”。没有医学的积累、积淀，难在“鉴定意见”的异议上“厚积薄发”。

怎么办？改变传统的思想认识，最重要。比如，不要再把“医疗纠纷”与其他诸如“道路交通、劳动争议、物业管理等纠纷”混同、等同。它们不是一类的，它们之间没有专业可比性。医疗纠纷的专业性，是这些纠纷完全不能比拟的。如果这个认识、这个判断不进行调整、不彻底改变，那么，医疗纠纷的专业处置就难以提升，医疗纠纷处置能力、水平等必然会一直在低位、低端、低层中徘徊。也即，此时的医事法治力是低的。

与思想认识改变相适应的，就是考虑对医疗法律业务的处理设置必要的专业门槛，比如，医疗纠纷的调解不能泛化，不适合以调解率作为医疗法治建设好坏的考核指标，更不能把调解与否作为考核的先决条件。在医疗纠纷处置问题上，感兴趣、练练手、找感觉、和稀泥，等等，都不是进行医疗法律服务业务应有的立场、态度和做法。

这，是对鉴定意见进行质疑中最专业、最费心的一种思路选择。

进行医事法学意义上的质疑，不是说说就行，不是有办过案件就可以的，单一的医学的或者单纯法学上的本领、技能不是能胜任的。

这方面，法规依据，可略见一斑，比如，《民法典》第一千零三条规定：“ 自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”

第一千零八条规定“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。”

第一千零九条规定：“ 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

显然，这些法律规定本后，有着专业诉求和价值导向的，不是简单条文解读就可以应对的。需要有厚积薄发的功力，需要有医事法治力运用。

这方面，方式选择上讲究以“鉴定”对“鉴定”，以“鉴定意见”对“鉴定意见”，或者寻求“重新鉴定”、“补充鉴定”的“意见”，或者另开渠道，进行司法鉴定、医疗事故技术鉴定等。也即，质疑、动摇、推翻某一个鉴定意见，再多一个鉴定、再多一个鉴定意见，最具效力。

但在实务中，获更多一个“鉴定意见”，不是常态。不经济、更难选择等问题，又备受诟病。怎么办？需求争相，要穷尽最后一个救济，要努力获取最后一个证据。此时，就要厚积薄发，就要选取符合医事法学范畴的认知和行动，善于运用医事法治力，在诸如“以鉴代调”、“以鉴代审”、“以鉴代裁”、“以鉴代判”等等困局上，又开新局。为此，发挥好医事法治力作用，以下三个事宜，要认真对待：

第一，作为证据之一的“鉴定意见”，不要少。要知道，“鉴定意见”，是民事、行政和刑事三大诉讼中的一类独立的证据类型，尤其在化解医事纠纷诉讼中，它更不要少。《民事诉讼法》第六十三条规定：“ 证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据； （六）证人证言； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 ”少了它，医疗损害诉讼等的处置，因缺乏专业性，证据可能单薄，裁判结果也显得不太牢靠。

第二，对专业属性的“鉴定意见”，不要怕。可以说是医事法学中，最具有该学科特性、特点、特色的证据类型。也正因如此，医事纠纷处置中，“鉴定意见”，既是各方最难应对的证据类型，也是最难推翻的证据类型。为什么“以鉴代调”、“以鉴代审”、“以鉴代判”等一直存在，就是其之反映。这方面，对它予以抱怨、埋怨，没有用。认清本质，强化能力，为我所用，方为正途。

第三，对受质证“鉴定意见”，不要单一。“鉴定意见”，本质上也是一种意见。“意见”，就要受各方质证，或者质疑，或者推翻一个“鉴定意见”，非常正常。但是，面对作为证据之一、专业属性的“鉴定意见”，在对它的质疑、动摇、推翻问题上，思路、方式不能单打一，要综合运用好医事法治力，尤其善于运用医事法学的思维和方式，要在办案全过程中，贯彻这样的原则——“医、法和医事法三足鼎立的坚定”、“医、法和医事法融合性思维的坚守”和“医学方式、法律方式和医事法方式综合运用的坚持”。

没有这方面的专业清醒、没有这方面的专业积累、没有这方面的专业能力，对有“鉴定意见”支持、支撑的当事一方，仍难进行破解和难改变，怕还是大概率之事。