本期编委：付洪林  温国明

本文作者：宋儒亮   法治广东研究中心 省医事法学分会  主任

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法律纠纷案由之选择，犹如医疗治疗的方式选择，选择之时，输赢对错与疗效后果，往往就已注定了。

一、纠纷官司选择案由，似诊疗看病选择科室挂号，万事之开头，大意不得

案由，是基于法律关系理论前提下，然后确定你该用什么样的法治思维——民事、行政、刑事、宪制——和法治方式来处理纠纷。比如，选择了民事案由，就根据民事法律思维和方式进行；选择了行政案由，就根据行政法律思维和方式进行；选择了刑事案由，就根据刑事法律思维和方式进行。

确定了案由，实际上你就找到了具体的法治思维，找到了法律的方式，这有点像我们到医院看病挂号，如腹疼，消化科可以挂、普通外科也可以挂，还可以挂中医科；若是女性，可以挂妇科，等等。

总之，案由的选择，看似很简单，但背后有很大学问。如同一旦确定科室，随之也就确定了后面的救治思路和操作方案；一旦确定了案由，随之就确定了按什么法律法规程序进行案件操作，也就预示了后续处理的案由、依据和未来。

结合本案，案件原告打输了，为什么？根本原因在于主动填写了《医疗事故争议处理申请表》，选择了医疗事故争议案由。选择案由背后实际也就选择了纠纷处理的依据、程序和走向。《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”本案先选择进行医疗事故争议处理，既是患者的自愿选择，也是进行行政处理的事由，还是裁判进行审理的要旨，而这，恰是决定本案对错与输赢的关键。究其根源就在当事人选择了医疗事故争议，争议处理必然根据《医疗事故处理条例》依法推进，必须进行医疗事故鉴定。

在此也温馨提示：不能一方面先进行了案由的选择，另一方面又不同意根据案由选择鉴定。这样的后果就是依法没办法处理了。既如此，最终只能判你败诉。本案输赢关键也在这一点上。

二、进行医疗纠纷的处理不一定要进行医疗事故技术鉴定，强求不得

答案，肯定不一定。即便《医疗事故处理条例》也明确，“有医疗事故鉴定需要的”才进行鉴定。换句话，没有需要，就不必鉴定了。

上诉中指出不需要进行医疗事故鉴定，理由是认为卫生行政部门根据现有资料就可以依法处理。从法律上，主张是准确的，也是正确的。众所周知，卫生主管机关进行医疗纠纷处理，从来没有一定要依靠医疗事故技术鉴定才能进行。但这也是有前提的：当事人双方认为不用，且卫生主管机关也认为不用进行鉴定。

但本案中，当事人选择，前后矛盾。一方面，起诉前，当事人先是自愿、主动选择了医疗事故争议，并且卫生主管机关也按照此程序履行职责的；另一方面，二审时又提出不进行医疗事故技术鉴定。面对前后的矛盾的鉴定诉求，卫生主管机关当然有自己独立判断，法院也有自己独立判断，比如，判决不支持。

所以会发觉，医疗纠纷处理确实麻烦：看病，已很麻烦，且很专业；诉讼，不易，也很专业。这里，提醒大家的是，医疗纠纷处理真是一个专业活。进行医疗纠纷处理，要走好第一步，案由选择就是。

三、体现了时代、科学、专业和文明的案由并非一成不变，进步了得

案由的变化反映了我们对医患纠纷的认识程度，反映了这个时代的进步。医疗纠纷这个大领域中，针对案由，提出最早、运用最熟悉、传播最广、持续最久、诟病最多的一定就是医疗事故，它具有交叉性，可用于民事、行政和刑事领域，兼具有民事、行政和刑事等属性或者特点，但总体而言，主要更侧重在民事领域运用。这其中，一谈到医疗纠纷，一谈到有医疗争议，首当其冲就是要问构不构成医疗事故。围绕是不是医疗事故，之前是1987年6月出台的《医疗事故处理办法》，现在是2002年9月实施的《医疗事故处理条例》，都是支持其存在和运用的最具有影响的依据，与之对应配套的就是诸如医疗事故技术鉴定办法，等等。一句话，都是围绕医疗事故进行展开，都是为了获得医疗事故技术鉴定。为什么鉴定往往是各个单位、机构和部门最喜欢用的？理由很多，其中一个是就是用着方便、简单、省事。拿个鉴定，就能用；根据鉴定，就能判断。努力找一个医疗事故技术鉴定，就是当时那个时代判断医疗纠纷输赢的标志。这，持续了很久。不构成医疗事故，医院不赔偿；以鉴定代替审判，司法裁判就这样。

这不能再继续了。随着认识加深，比如，医疗纠纷要获得赔偿，是不是一定要达到医疗事故程度，没有构成事故程度，要不要承担赔偿呢？又比如，鉴定，是一个结论还是一个意见？是结论，必须照搬照抄；是意见，可以讨价还价。

被诟病很久了，关注、争论和博弈多了，突破性进展、革命性改变有了。一是，关于赔偿，2010年7月正式实施的《侵权责任法》，宣告有医疗损害就可赔偿，不一定必须达到医疗事故程度；二是，关于鉴定，其不再是“结论”而是“意见”，也只是证据中的一种。对鉴定意见，各方均可根据真实性、合法性、关联性进行质证。最后是否采纳或者多少，法院具有最终裁判权。此变迁，三大诉讼法均确认。

突破来临了。医疗事故作为案由的局限性越来越明显的同时，一个新的案由来了。就是《侵权责任法》正式确认了医疗损害赔偿。它的出台，让医疗纠纷化解，无论在科学性还是专业性更还有公平性上，有了大幅的提升和提高。

进展还在发生。作为民生领域的医疗服务，在医疗损害赔偿提出之后，为更好预防和处理医疗争议，充分发挥民事管理、医院管理和行政管理作用，2018年10月1日《医疗纠纷预防和处理条例》正式实施了。《医疗纠纷预防和处理条例》第二条规定：”条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。”它的出台，与之前就有法规支撑的医疗事故、医疗损害一起，共同构成了医疗纠纷、医疗事故和医疗损害三足鼎立的局面。

拓展也在出现。2020年6月，《基本医疗卫生和健康促进法》的正式实施了。它的出台实施，虽未改变医事领域纠纷三足鼎立的处理局面，但尤其在知情同意范畴，其对之前已达成了共识、也由法律认可的“近亲属”范围之外，又开了一个新口子：该自然人虽不属于其“近亲属”，但也可接受委托成为其监护人。如此规定，大大提升了医疗活动中有关说明告知与知情同意之间的主体范围、沟通难度和冲突风险。值得密切关注。

亮点就更大了。2021年1月1日，《民法典》正式实施了。“人格权编”的独立成编，是《民法典》的最大亮点。伴随《民法典》的正式实施、《侵权责任法》的正式废止，《侵权责任法》有关医疗损害的主要内容和精华已被《民法典》吸收和接受。不仅如此，包括生命权、身体权和健康权等在内的“9＋1（等）”种权利在内的独立成编的人格权，将因《民法典》实施，又揭开了人权保障的新篇章。

芝麻开花节节高！这些法律法规的出台，尽管仍然维持着医疗纠纷、医疗事故和医疗损害三足鼎立的局面，但它们的存在和进展拉高了我们对尊重和保障人权的期待。有充分理由相信，作为人权尊重和保障最前沿、最前哨、最前线的医事纠纷，其之个案处理、事件应对与风险防范，必将伴随新时代，迎来更好、更高、更大的新辉煌。

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