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“民以食为天”，随着互联网订餐的迅猛发展，“外卖”越来越方便民众的日常生活。2019年在线外卖市场规模达5779.3亿元，较上年同比增长36.0%。在外卖市场供给与需求的双向作用下，外卖市场规模有望持续扩大，预计2020年市场规模将突破6500亿元。[4]无疑，这是一个正在创造着巨大产值的行业。

2016—2020年中国在线外卖用户规模及预测[6]

“时间就是金钱”，正是“外卖骑手”们在路上努力奔跑缔造了这巨大产值。但是，2017年南京交警公布互联网外卖企业交通事故黑榜，2017年1-6月南京市（含五区）共发生涉及外卖送餐电动自行车各类交通事故3242起，存在交通违法行为的有2807起，外卖送餐电动自行车在交通事故总数中违法担责率高达 94.04%，共造成3人死亡，2473人受伤。[7]深圳交管部门公布，2017年1-7月深圳市共发生涉摩涉电交通事故311起，死亡52人，受伤369人。其中，涉及送餐企业发生事故4起，死亡2人，受伤3人。上海交管部门公布，2017年上半年涉及送餐外卖行业的伤亡道路交通事故共76起，平均每两天半就有一起因外卖小哥违反交通法规而发生的交通事故。[8]上海市公安局交警总队公布，2019年上半年上海市共发生涉及快递、外卖行业各类道路交通事故325起，造成5人死亡、324人受伤。[9]

这一系列交警部门公布的数据背后，是“外卖员已成高危职业”的讨论。一个正在创造着巨大价值的行业，为什么同时也是一个社会问题的制造者？

外卖骑手，“用生命抢时间”！外卖车辆，交通事故多发、频发、高发。

工伤保险是使因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿的最基本保障。那么，当“外卖骑手”遭遇事故伤害可否认定工伤？

本文拟透过工伤认定的相关司法裁判，探析人民法院对“外卖骑手”所受伤害构成工伤认定的司法审查。具体将涉及“外卖骑手”的劳动关系如何认定？对其工作时间、工作场所、工作原因如何界定？其工伤认定的证明责任和标准？

一般而言，根据《工伤保险条例》第十四条[10]规定，职工所受伤害构成工伤需要具备工作时间、工作场所以及工作原因三方面的要素[11]：

（1）“工作时间”是法律规定的工作时间、单位规定的工作时间、加班加点的工作时间、开展与工作有关的预备性或者收尾性的工作时间等；

（2）“工作场所”是指与职工工作职责相关的场所,在有多个工作场所的情形下,包括职工来往于多个工作场所之间的合理区域；

（3）“工作原因”是指职工受伤与其从事本职工作之间存在一定关联。当职工的受伤并非在工作场所内、因工作原因所致，即其所受伤害不满足工伤认定的充分必要条件。

同时，按照《工伤保险条例》第十八条[12]工伤认定申请的材料要求，社会保险行政部门工伤认定，需要以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。

然而，由于目前我国仍然存在很多劳动用工程序不规范以及恶意规避劳动关系等情形，导致很多用人单位与劳动者之间没有签订《劳动合同》。其中，“外卖骑手”，更是由于其用工形式多样、工作方式灵活等特点，现实中绝大多数骑手并未与外卖平台、外卖餐馆等单位签订正式劳动合同，其劳动关系存在极大的模糊性，致使劳动者合法权益难以维护。

那么，如果像“外卖骑手”这样劳动者与用人单位没有签订《劳动合同》，劳动关系不确定时，如何认定工伤呢？

首先，劳动关系的认定不完全依赖于用人单位。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）中规定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。[13]

其次，劳动关系的认定不仅是依靠于劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）[14]规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动关系成立的情形，还有用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证。

最后，工伤认定中适用的是举证责任倒置原则。在工伤案件中，受伤职工与用人单位处于对立地位，大量证据可能由用人单位一方掌握，尤其当下社会，“谁不是困在系统里”，劳动者的信息、工作情况等基本都是电子记录在单位的OA办公系统中，受伤职工一方取证难度极大。基于此，《工伤保险条例》考虑到劳动者处于弱势地位、举证相对困难的情况，第十九条第二款明确规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”

所以，在劳动者无法提供《劳动合同》，且用人单位否认劳动关系存在时，一方面，劳动者可以通过劳动仲裁及提起民事诉讼的方式，以确认其与用人单位之间存在劳动关系；另一方面，在具备劳动关系的相关实质要件且劳动者提供了充分证据的情况下，社会保险行政部门在工伤认定程序中，可以依据相关证据直接对劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系进行认定。

共享经济下，外卖平台的用工形式灵活多样，不同的用工形式，很大程度上会影响“外卖骑手”劳动关系的认定。根据美团、饿了么等外卖平台的骑手招募公告，结合相关社会研究，外卖平台的用工形式大致可以梳理[15]如下：

（1）关于全职骑手，倾向于认定外卖平台服务站与“外卖骑手”形成劳动关系。因“外卖骑手”入职外卖服务站，通过扫描平台确定分配区域的二维码得以在平台注册骑手，负责在该平台接单并在特定区域配送外卖服务，由平台外卖服务站向劳动者发放工资并对其进行考勤管理，表明劳动者受平台外卖服务站劳动管理，从事平台外卖服务站安排的有报酬劳动，且外卖骑手提供的劳动是平台外卖服务站业务的组成部分，两者之间符合认定劳动关系的实质要件。平台外卖服务站与劳动者虽然未签订劳动合同，但平台外卖服务站的《营业执照》、《收入证明》、《工资表》调查笔录及平台外卖服务站为劳动者办理的《工作证》等证据材料，能够相互印证，形成证据锁链，证明平台外卖服务站符合法律、法规规定的主体资格，外卖骑手系平台外卖服务站的送餐员，受平台外卖服务站劳动管理，并由外卖服务站支付劳动报酬的客观事实，因此二者之间存在劳动关系。[16]

（2）关于外包骑手，一般认为外卖平台与“外卖骑手”之间不存在劳动关系。外卖平台公司作为互联网企业，经营美团外卖业务，对外使用印有“美团外卖”和“美团专送”字样的统一样式的工作服、头盔、送餐箱等，符合品牌建设和品牌推广的需要。外卖骑手作为美团外卖的配送人员，自然可以领到这些工作装备，但不能据此就得出其与外卖平台公司之间存在劳动关系的必然结论。要确认是否存在劳动关系，还应从劳动关系的本质和构成要件出发，即劳动者与用人单位有建立劳动关系的合意，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位对劳动者进行管理、向劳动者支付劳动报酬。根据签订的《美团外卖配送合作协议》，外卖平台公司将河南省范围内的美团外卖配送服务委托给老兵快跑公司，由老兵快跑公司的员工进行配送服务，外卖平台公司支付服务费。发布在网络上的招聘信息显示老兵快跑公司是以其自身的名义对外招聘郑州的美团外卖配送人员，故外卖骑手与外卖平台公司之间并没有建立劳动关系的合意。同时，外卖骑手每天到美团外卖站集合，接受该站点的服务文明用语教育等培训和管理，并由该站点的站长支付工资，而该站点是老兵快跑公司下属站点。外卖平台公司按《美团外卖配送合作协议》的约定向老兵快跑公司结算外卖配送服务费，并未向站点的外卖配送人员直接结算过工资。据此，确认该外卖骑手与外卖平台公司之间不存在劳动关系。[17]

（3）但是外包骑手与外包配送公司之间形成的是劳务关系，还是劳动关系，实践中尚存在一定的争议性。外卖骑手作为互联网时代的新生产物，其工作存在着事故多发的特点，从规范行业用工行为、保障劳动者合法权益的角度出发，应当主要通过考察配送商是否对外卖骑手实施日常管理、是否向外卖骑手发放劳动报酬等因素，来综合认定配送商与外卖骑手之间是否存在劳动关系。[18]

有诸多案例认为，鉴于外卖骑手提供的劳动系外包配送公司业务的组成部分，外卖骑手自外包配送公司处领取劳动报酬，系外卖骑手以其劳动力为对价的货币支付，且外包配送公司的运营管理模式符合用人单位的管理行为，加之外包配送公司与该外卖骑手的管理与其对其他已经签订劳动合同的配送员的管理无异，故综合考虑认为外卖骑手与外包配送公司之间建立劳动关系。[19]因劳动者系外包配送公司聘用的美团外卖骑手，其受外包配送公司管理和支付工资，公司主张其与外卖骑手系承揽关系不成立，二者具有事实劳动关系。[20]虽然配送公司与外卖骑手签订的是劳务合同，但从现有证据可以证明配送公司定时向外卖骑手发放工资、外卖骑手接受配送公司管理，故不予认可双方为劳务关系。[21]即使外包配送公司与外卖骑手签订的合同书中载明所签订的合同为临时劳务雇用合同，但配送公司与外卖骑手符合劳动关系的界定标准，仍属于劳动关系。[22]

也有部分案例认为，根据外卖骑手与外卖配送公司签订的合同约定，外卖骑手可根据自己时间安排自助选择配送项目，自主完成配送，并按单计酬，即外卖骑手的工作时间、场所均不受单位的控制。外卖骑手与外卖配送公司签订的合同均为劳务合同，且劳务关系在合同中有明确标注。外卖配送公司为外卖骑手交纳雇主责任险，由此可以看出，外卖骑手与外卖配送公司之间系雇佣关系，双方存在劳务关系，而非劳动关系。[23]

（4）关于众包骑手，因其劳动的兼职性特点，其与外卖平台亦或与外包配送公司的劳动关系，都比较难以认定。

有一些案例认为，从配送公司发布的招聘信息来看，其招聘骑手和兼职骑手，但无法从招聘信息的工资构成、提供的交通工具上区分骑手和兼职骑手的待遇差别。配送公司的工资构成是底薪+提成+全勤奖+话费，以此可以判断配送公司在支付劳动者工资时考核了其基本工作量、超出基本工作量及出勤情况。兼职骑手同样通过APP平台接受工作，并按照与配送公司约定的报酬计算办法结算其劳动报酬，因此能够确认配送公司与骑手之间存在管理和被管理的关系。即便该配送公司的业务范围在工商登记中不含派送业务，但其取得“饿了么”授权的业务中含有派送业务，故可以认定配送公司与骑手存在劳动关系。[24]即使配送公司与骑手约定“入职不满半年，双方不形成劳动关系”，因与《劳动合同法》的规定相悖，故不予采纳。[25]基于配送公司与“饿了么”签订蜂鸟配送代理合作协议，由“饿了么”提供订单等信息，然后由配送公司将订单信息通过APP派发给骑手，由骑手根据订单信息至商户处取餐送至客户处，完成一单派送工作。虽系兼职骑手，但受配送公司的劳动管理，从事配送公司安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是该配送公司业务的组成部分，其与配送公司已构成事实劳动关系。[26]外卖配送公司仅以兼职骑手有二次通过为其他单位送外卖获取报酬来否定其与该公司之间已建立的劳动关系，依据不足。[27]

也有较多案例认为，兼职骑手与外卖配送公司之间人身和经济从属性较弱，双方就合作期限没有一致意见，从而证明双方关系不具备长期性、持续性和稳定性的特征，不符合职业性的含义。[28]兼职骑手与外卖配送公司之间是一种平等主体之间的关系，骑手提供劳务，公司支付报酬，双方不存在隶属关系，不存在稳定的管理与被管理的关系，不具备《劳动合同法》规定的劳动关系应具备的主要条件，故兼职骑手与外卖配送公司系劳务关系，而非劳动关系。[29]而兼职骑手在其他公司有长期、固定的工作，其利用在其他公司工作之余的时间送外卖，对接单有选择权，主要的劳动工具即交通工具系自己提供；外卖配送公司对其出勤时间和工作量都不作要求，按单计酬。尽管外卖配送公司提供统一的头盔、外卖箱、服装，但这是应相关配送平台统一的要求，并不能据此认为是接受外卖配送公司的管理。因此，兼职骑手与外卖配送公司之间并无建立劳动关系的合意，也不具备劳动关系的其他主要特征，故双方之间不存在劳动关系。[30]且兼职骑手通过众包平台自主注册成为众包骑手用户（众包员），在其签署的劳务协议中明确载明完成全部注册程序后即表示已充分阅读、理解并接受协议的全部内容而成为外卖配送公司的劳务人员，双方建立的劳务关系适用《合同法》、《民法通则》和其他民事法律法规而不适用《劳动合同法》的规定。该约定具体而明确，不会对签订者造成任何歧义，故一旦签订该协议，就应当认定双方对建立劳务关系达成合意。[31]兼职骑手从事外卖配送工作，按单计酬，其对于日常工作、是否接单等具有自主性，配送公司并未对其进行强制性管理。兼职骑手与外卖配送公司之间不具有劳动法意义上的管理与被管理关系，双方在选单派送上具有平等的民事权利，其用工形式不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》的相关规定，双方未形成劳动关系。[32]当骑手认可其在众包应用软件平台上注册成为兼职配送员，其登录该软件平台后可根据自己实际情况选择接单，平台没有强制工作任务要求，也没有强制在线时间要求，其报酬按单结算，对于外卖配送公司提交的电子劳务协议的真实性亦予以认可。基于该等情况，兼职骑手与外卖配送公司之间并不建立劳动关系。[33]尤其，兼职骑手并没有将其时间和精力全部投入骑手工作，其从事骑手工作系兼职工作，所获得的报酬亦非其主要生活来源。兼职骑手与外卖配送公司之间既没有建立劳动关系的合意，双方之间也不存在人身依附和严格的管理与被管理的关系，且兼职骑手并未为外卖配送公司提供持续、稳定的工作，也不以在外卖配送公司处的收入为主要生活来源，应当认定外卖配送公司与兼职骑手之间不存在劳动关系。[34]

概而言之，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。确定劳动关系应立足于劳动关系有偿性、组织性、从属性的三大特征[35]，其中，劳动关系的本质特征在于劳动者对于用人单位具有从属性，包括经济从属性和人格从属性，而人身上的从属性更重要于经济上的从属性。[36]判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。[37]即劳动者是用人单位的成员，遵守单位的规章制度，服从单位的管理和安排，提供劳动并从用人单位领取劳动报酬。[38]

外卖骑手与互联网企业之间劳动关系的认定不能一概而论，而应结合骑手接单情况以及是否以此作为主要谋生手段等具体情形来具体分析。[39]

在外卖配送行业中，“外卖骑手”的工作时间一般具有很大灵活性，工作场所也经常处于变动状态。此种情形下，对工作时间、工作场所和工作原因的内涵和外延进行合理解释和适用是工伤认定审查的关键所在。[40]

外卖骑手的工作任务均为独自一人在外完成，且无固定工作场所，对其工作时间的认定，应以用人单位的考勤为准。配送公司对外卖配送骑手的考勤系通过操作手机相关应用程序进行。[41]但《工伤保险条例》第十四条对“工作时间前后”并未作具体规定，在适用该法条时，需要考量的核心要素是“工作原因”。只要符合“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”（即因工作原因受到事故伤害）的条件，那么“工作时间前后”具体指多长时间，工伤认定行政部门则可在个案中依据具体案情，结合工伤认定的原则精神及一般生活常识，综合考量后予以认定。[42]

一般情况下，骑手送完每单外卖后至送下一单外卖的时间间隙内无固定的等候地点，即公司允许骑手自由安排送单间隙的时间，由于下一订单是否会形成以及下一订单形成的时间均无法预知，因此此段时间的长短无法预知，但此段时间(尤其是用餐、订餐高峰期，即俗称“饭点”)内，骑手应处于随时待命的状态，一旦有新的订单形成，接单的骑手需要在规定的时间内尽早至餐饮店提取外卖并将外卖准时送至订餐人处，此段时间不能说不属于骑手履行公司职务的时间。[43]

从一般公众认知来说，外卖骑手接单软件的“开启-关闭”是完整的工作流程。即使其完成一次送单任务，只要未关闭软件，其接收的还是同一平台的任务，仍从事的是外卖配送公司的职务工作，属于工作时间内。[44]

依托于互联网软件提供外卖配送服务的公司，其职员的工作时间和工作场所相较于传统企业具有一定的开放性。外卖骑手接单那一刻或者登录系统后处于可接单状态即可视为处于工作状态，而整个送餐所途径的地点均可视为工作场所。

由于外卖骑手工作内容的特殊性，其工作场所的认定与其他企业存在显著差异，受伤职工履行工作职责的地点，或者从事与工作有关的预备性、收尾性工作的合理区域，均应视为工作场所及工作场所的延伸。[45]

外卖骑手工作岗位的特殊性决定了其工作场所具有不特定性，其工作场所常因派送地址不同而处于不断变化状态[46]，对其以完成外卖派送任务为目的所经过的合理区域，包括城市交通道路，均应认定为其工作场所。[47]

判断职工所参加活动是否系基于工作原因，不应仅从该活动的内容形式予以判断，而应从该项活动的性质、目的、是否为单位组织安排、费用承担等多方面因素进行审慎考量。[48]因受伤职工举证证明其所受伤害系因工作原因的确存在客观障碍，结合《工伤保险条例》保障受伤职工及时获得救治和补偿及工伤认定注重保护受伤职工利益的立法本意，在明确职工于工作时间、工作场所内受到伤害的情况下，便可以推定其系因工作原因受到伤害。用人单位对此有异议的，应就非工作原因的主张承担举证责任，如未能提供确凿证据，则应当由其承当不利的法律后果。[49]

实践中，对于外卖骑手而言，比较特殊的是其为外卖电动车充电或者修理行为的认定。外卖骑手作为提供送餐快递服务的送餐员，日常使用的工作工具为电动车。有个别案例认为，外卖骑手在正式工作开始之前为电动车充电的行为，应视为《工伤保险条例》第十四条第（二）项规定中的“从事与工作有关的预备性工作”。[50]但是，即使外卖骑手为完成工作任务而修理配送车辆的行为属于从事与工作有关的预备性工作，也不一定能据此认为其已在工作岗位上。[51]

《工伤保险条例》属于劳动保障法规，在法律法规没有明确规定的情况下，应当结合立法的原义作出倾向于保护劳动者的解释。

若外卖骑手，是在工作时间受到交通事故伤害的，工伤认定无须考虑是否为本人主要责任。对上下班途中受到交通事故伤害的职工是否应认定为工伤，需要考虑交通事故是否为本人主要责任。但是，对于工作时间受到交通事故伤害的职工则无须考虑这一因素，也就是说，职工只要在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害即可认定为工伤，而不应考虑职工对于事故的发生是否有责任及责任的大小。[52]

当外卖骑手没有获得交警部门事故责任认定的，并不必然影响其认定工伤。虽然事故责任认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或者司法机关以及法律、法规授权组织出具的相关法律文书为依据，在无上述法律文书时，社会保险行政部门应当结合相关事实证据对事故责任的判定行使自由裁量权，而不能仅以《交通事故证明》中未明确划分事故责任为由直接拒绝认定工伤。[53]

至于在交通事故损害赔偿中，外卖平台是否承担赔偿责任？有部分案例认为，外卖平台运营公司系网络平台经营者，仅为商户和用户提供交易平台的网站，并不参与实际商业行为，且其与外卖骑手不存在劳动关系或劳务关系[54]，不是直接侵权人，也不是外包配送骑手的雇用单位，故依法不承担赔偿责任。[55]但是，也有个别案例认为，公民的生命健康权受法律保护。当外卖骑手系外卖平台网上订餐的派送员，其正在履行平台下单的派送任务时发生交通事故，其造成的损失应由外卖平台承担。[56]

工伤认定程序中申请人、社会保险行政部门、用人单位根据各自的职责和角色均承担一定证明责任和核实义务。而“外卖骑手”的工伤认定并非完全特殊，一定程度上也需要遵循着工伤认定的一般规则。

具体而言，“外卖骑手”作为申请人承担着推进责任和初步证明责任，即申请人提交的申请材料能够初步证明劳动关系、因工受伤害事实等基本事实，从而足以达到启动工伤认定申请程序的目的；工伤保险行政部门承担着调查核实的职责，应当对申请材料进行初步审核，决定是否受理，受理后对事故伤害情况进行调查核实，从而作出工伤认定结论；用人单位在特定情形下承担举证责任，即申请人提供的证明材料能够初步证明工伤事故事实且经社会保险行政部门核实确认后，用人单位不认为是工伤的，其应提交证据予以证明，且此处的证明责任应为说服责任。

社会保险行政部门不仅要合理分配用人单位和“外卖骑手”作为劳动者的举证责任，并应根据需要依职权主动履行调查职责，同时应适用合理的证明标准审核双方提交的证据。特别是对证明标准的把握上，根据工伤保险制度的设立宗旨，不应采取排除一切合理怀疑的证明标准，而应采取优势证据的证明标准。[57]

作为协调劳动关系的行政法律规范，工伤保险立法在强调优先保护劳动者合法权益的同时，兼顾对用人单位利益进行适当保护。考虑到如“外卖骑手”等新业态从业人员与现行工伤保险制度对接困难，有网友建议在不影响工伤保险制度现有保障人群的情况下，制定适合新业态从业人员特点的灵活就业人员工伤保障政策，保护这类就业人群职业安全权益。[58]各地相继探索建立新业态从业人员职业伤害“工伤保险+补充商业保险”相结合保障模式[59]，有的推出可以“单独缴纳工伤保险”模式[60]。

为外卖骑手实现“减速”，需要更多主体的参与、更多措施的发力，从根本上改变外卖平台“唯快”背后的“唯利”逻辑。[61]

对于“外卖骑手”等共享经济劳动者的工伤认定，我们希望秉持的是，保护共享经济劳动提供者的合法权益与促进共享经济的持续、健康、繁荣发展，二者同等重要。

愿天下骑手都能平安回家！愿所有劳动者都能劳有所得，工有所“保（险）”，伤也有所医！