本期编委：宋立志 黎晓燕

作者：宋儒亮 李建林 黎晓燕 李永丰 宋立志 甘翌晓 陈远红

2017年1月11日，何某在B市C区桔树酒店施工场地使用电动手磨机锯木板时，手磨机的锯片突然打到何某脚部，造成何某受伤。当日何某被送往甲医院治疗，并于当日行左侧膝部机器切割伤清创缝合+肌腱、血管探查修复术，于2017年1月26日出院，共住院15天。出院诊断：1.左膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部髌韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂。出院医嘱：1.注意休息以及营养，下肢制动一个月；2.伤口注意保持干燥整洁；3.带药回家。后何某至甲医院处复诊，2017年5月26日MR检查报告书载明：左侧踝关节MR平扫骨质未见异常。2017年5月27日MR检查报告书载明：1.胫骨上段陈旧性骨折，胫骨平台骨髓水肿；2.前交叉韧带胫骨附着处挫伤，胫骨内髁附着点处骨髓水肿；3.内侧支持带、髌腱损伤；4.关节囊内少量积液。2017年5月27日疾病诊断证明书载明：诊断：1.左膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂；4.左侧胫骨骨折。医嘱：1.建议全休六个月；2.继续康复治疗。2017年6月12日病历载明：1.建议行膝关节镜探查手术，进一步明确诊断及进行对症处理；2.关节镜手术（探查）约人民币15000元整，如术中发现韧带、半月板病患需要进一步处理，手术治疗费用会相应增加。2017年7月4日疾病诊断证明书载明：诊断：1.左侧膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部髌韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂；4.左侧胫骨骨皮质切割伤。何某后多次至丙医院、B市正骨医院就诊。

何某认为甲医院存在漏诊导致错过了最佳的治疗时间，直接导致其不能康复从而持续受到病痛折磨，不能正常工作，造成了严重的经济困难，因此,提起诉讼。

理由同前，诉讼请求：一、判令甲医院赔偿何某所有治疗的医疗费5178元、误工费39078元（2017年5月3日至2018年1月17日，按A省家具制造行业的平均工资54858元/年÷365天=105.3元/天×260天）、交通费1279元（其中279元是去鉴定坐火车的费用，加上估算的市内交通费1000元）。二、判令甲医院赔偿精神损害抚慰金5000元。三、判令甲医院赔偿参加医疗事故处理的何某近亲属所需交通费、误工费、住宿费共计人民币3000元。四、判令甲医院承担本案医疗事故鉴定费6500元及诉讼费。

甲医院认为对何某诊疗符合规范，不存在过错，依法无需承担责任，请求依法驳回。

经何某申请，原审法院依法委托乙司法鉴定中心就甲医院对何某的医疗行为是否存在过错、医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度的比例进行医疗损害责任鉴定。该中心于2018年11月30日作出某司鉴中心[2018]临鉴字第XX号《法医学鉴定意见书》，其中“分析说明”部分载明：“……2.关于医疗过错…送检2017年1月11日X线片提示其左侧胫骨平台前下方见条形负影，骨表面局部皮质欠规整，即其左胫骨近端不全骨折表现，医方未予诊断，属漏诊，存在过错。送检2017年5月26日左膝部MRI片提示其左侧胫骨平台前下方见条形长T1长T2信号影，该高信号影位置及形态与前述X线片所示相符，故送检MRI片再次证实医方漏诊其左侧胫骨平台骨折，存在过错。4.关于因果关系及参与度。何某左侧胫骨近端骨折为不全骨折，仅胫骨前表面浅层局部骨皮质不连续，不影响左侧胫骨的整体负重，亦不会出现骨折移位。对于此种类型骨折，只需限制活动量，而患者因为软组织损伤（关节囊破裂、髌韧带损伤），医方已于术后行石膏外固定，医方上述处理已经起到限制活动量的作用，出院医嘱其下肢制动壹个月；送检X线片亦提示其左侧胫骨近端骨折愈合可。故医方漏诊其左侧胫骨骨折，未造成骨折不愈合或畸形愈合的损害后果。其目前左膝关节疼痛及活动度较右侧略小，考虑与其自身左膝关节外伤损伤基础有关。综上所述，医方在对何某的诊疗过程中，漏诊其左侧胫骨近端骨折存在过错，该过错与何某目前左膝关节疼痛及活动度较右侧略小无直接因果关系。鉴定意见为：甲医院对何某的诊疗过程中，漏诊其左侧胫骨近端骨折存在过错，该过错与何某目前左膝关节疼痛及活动度较右侧略小无直接因果关系。”何某为此垫付鉴定费6500元。

1.该司法鉴定意见书第6页第2段已经明确甲医院存在漏诊，存在医疗过错；

2.该鉴定意见第7页第6行“该过错与何某目前左膝关节……活动度……无直接因果关系”，何某认为没有给出直接的评判，只是称疼痛和活动度越小无直接因果关系，但何某还是认为漏诊造成了何某活动受限，包括疼痛还是有因果关系的。何某提交的2019年1月22日的MR报告显示到2019年1月22日何某的左膝股骨内侧髁及胫骨平台骨髓水肿，左膝髌上囊、关节腔少量积液。

甲医院对鉴定意见书的真实性、合法性无异议。表示即使法庭认定存在漏诊，何某的损害后果也是与甲医院的医疗行为无因果关系，左膝疼痛受限完全是由于左膝关节外伤所导致的。鉴定书认定的骨折地方，甲医院做石膏固定已经愈合得很好，不存在损伤。在鉴定听证时鉴定专家向何某多次声明不存在因果关系，建议何某撤掉该案鉴定，不收费。

2017年1月11日，何某在B市C区桔树酒店施工场地使用电动手磨机锯木板时，手磨机的锯片突然打到何某脚部，造成何某受伤。当日何某被送往甲医院治疗，并于当日行左侧膝部机器切割伤清创缝合+肌腱、血管探查修复术，于2017年1月26日出院，共住院15天。出院诊断：1.左膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部髌韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂。出院医嘱：1.注意休息以及营养，下肢制动一个月；2.伤口注意保持干燥整洁；3.带药回家。后何某至甲医院处复诊，2017年5月26日MR检查报告书载明：左侧踝关节MR平扫骨质未见异常。2017年5月27日MR检查报告书载明：1.胫骨上段陈旧性骨折，胫骨平台骨髓水肿；2.前交叉韧带胫骨附着处挫伤，胫骨内髁附着点处骨髓水肿；3.内侧支持带、髌腱损伤；4.关节囊内少量积液。2017年5月27日疾病诊断证明书载明：诊断：1.左膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂；4.左侧胫骨骨折。医嘱：1.建议全休六个月；2.继续康复治疗。2017年6月12日病历载明：1.建议行膝关节镜探查手术，进一步明确诊断及进行对症处理；2.关节镜手术（探查）约人民币15000元整，如术中发现韧带、半月板病患需要进一步处理，手术治疗费用会相应增加。2017年7月4日疾病诊断证明书载明：诊断：1.左侧膝部皮肤软组织切割伤；2.左侧膝部髌韧带断裂；3.左侧膝关节关节囊破裂；4.左侧胫骨骨皮质切割伤。何某后多次至丙医院、B市正骨医院就诊。

何某提交医疗费票据、病历材料、车票等证据拟证明其因甲医院的诊疗行为存在过错导致的各项损失。甲医院对上述证据的真实性、合法性无异议，但关联性不予确认。

经原审法院询问，何某主张其工作系帮别人做室内装修，负责安装门、铺木地板、天花等，受伤后就失业了。

另查明，B市卫生和计划生育委员会于2019年1月11日作出某卫群[2018]XXX号《关于何某同志所提事项的答复函》，载明关于该院告知是否充分、患者住院期间是否需要进行MR检查、患者诊断是否明确及是否错过最佳治疗时间造成后遗症、患者复查时的病情是否需要进行相关检查等问题，属于医疗技术范畴，建议何某向医院所在卫生计生局，申请医疗事故技术鉴定，由鉴定专家判定，并根据鉴定结果，循法律途径维护自身权益。

何某于2017年9月4日向原审法院提起诉讼，请求判令B市丁公司、李某标连带赔偿医疗费、交通费、护理费等各项损失共计151832.23元。原审法院于2018年5月2日作出（2017）某0106民初21977号民事判决，判决：喜盈公司、李某标赔偿何某物质性损失107831.63元、精神损害抚慰金5000元。李某标对该判决不服，向本院提出上诉，本院于2018年9月18日作出（2018）某01民终XXX号民事判决，判决：维持原判，驳回上诉。

《中华人民共和国侵权责任法》（现为《中华人民共和国民法典》）第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该规定，医疗损害责任的规则原则为过错原则，其构成要件有：违法行为、损害结果、因果关系以及主观过失。本案中，根据乙司法鉴定中心做出的某司鉴中心[2018]临鉴字第XX号《法医学鉴定意见书》可知，甲医院在对何某的诊疗过程中漏诊其左侧胫骨近端骨折存在过错，但该过错与何某目前左膝关节疼痛及活动度较右侧略小无直接因果关系，且甲医院已于术后对何某行外固定，复检X线片亦显示何某左侧胫骨近端骨折愈合可，甲医院的上述过错行为未造成损害后果。何某虽对鉴定结论部分存在异议，但并未提供足以反驳该鉴定意见书的证据和理由，故原审法院对该鉴定意见书予以采信。因此，现有证据无法证明甲医院之行为与何某左膝关节疼痛及活动度较右侧略小之后果存在因果关系，甲医院的医疗损害责任欠缺重要条件而不能成立，故何某要求甲医院赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于鉴定费，鉴于鉴定意见书中载明甲医院的医疗行为确有过错，根据公平原则，原审法院酌定鉴定费6500元由何某、甲医院各负担3250元，因何某已全部预缴，故甲医院应迳付何某3250元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》（现为《中华人民共和国民法典》）第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：驳回何某的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1300元，由何某负担；鉴定费6500元，由何某与甲医院各负担3250元（何某已经全部预缴，被告自本判决发生法律效力之日起5日内迳付何某鉴定费3250元）。

原告对一审判决不服提起上诉。被告认同一审判决。

上诉请求：一、判令甲医院赔偿何某医疗费5472.6元、误工费86871元、交通费1279元。二、判令甲医院赔偿精神损害抚慰金5000元。三、判令甲医院赔偿参加医疗事故处理的何某近亲属所需交通费、误工费、住宿费共计人民币3000元。四、判令甲医院承担本案医疗事故鉴定费及诉讼费。

上诉理由：一、本案病历材料及医疗损害鉴定意见均足以认定甲医院存在漏诊行为，存在过错。甲医院的过错导致何某错过了最佳治疗时间，产生了更多的医疗费用和实际损失以及身心损害。二、乙司法鉴定中心作出的鉴定意见，并未直接明确何某的医疗损害与甲医院的医疗行为完全没有因果关系。该鉴定意见也没有对漏诊行为是否导致何某错过最佳治疗时间、漏诊行为是否与恢复活动受限以及疼痛存在因果关系作出认定。原审判决没有查清案件事实，判决错误。三、甲医院对其漏诊及造成何某损害的行为是明知的，并试图通过进行手术为何某治疗，只是由于赔偿事宜无法达成一致才造成手术治疗的搁置。综上，何某认为，甲医院的医疗过错导致其错过最佳治疗时间，直接导致其不能康复从而持续受到病痛折磨，不能正常工作，造成了严重的经济困难。原审判决认定事实错误，判决结果有失公允。

同意原审判决。

原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据和医疗损害鉴定意见，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

关于医疗过错及因果关系问题，原审法院已依法委托乙司法鉴定中心就本案作了鉴定。原审法院委托医疗损害鉴定，程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题已作了必要而又具体的分析和说明，并有客观的医学依据为证，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立等法律定性问题提供依据。原审法院据此作出一审判决，符合利用证据的诉讼程序，并无不当。

本案中，鉴定意见并未否认或回避医方存在漏诊的过错。然而，医疗损害责任的成立，不仅要求医方存在医疗过错，还要求医疗过错与患者的损害存在因果关系。本案中虽然甲医院存在漏诊何某左胫骨近端不全骨折的过错，但该过错并非造成何某左膝关节疼痛及活动度较右侧略小损害后果的原因。对此，鉴定意见已明确指出该判断的依据所在。因为何某的左胫骨近端不全骨折，治疗上只需限制活动量，而甲医院处理何某软组织损伤于术后行石膏外固定，并医嘱下肢制动一个月，已起到了限制活动量的作用。从结果来看，送检复查的X线片也提示何某该处骨折愈合可，亦即医方的漏诊并未造成骨折不愈合或畸形愈合的损害后果。何某上诉主张，甲医院的漏诊导致其错过最佳治疗时间，不能康复从而持续受到病痛折磨，产生了更多的医疗费用和实际损失，缺乏客观证据予以佐证，本院不予采纳。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。何某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费608元，由何某负担。

本判决为终审判决。