本期编委： 单玉涛  官健

作者：法治广东研究中心主任、广东省医学会医事法学分会主任、中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长  宋儒亮

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鉴定难，并不只是当事人面临的难题，是进行医疗纠纷化解——调解、裁决、复议、诉讼——的共同难点，法院也不例外。甚至在一定意义上说，鉴定难还是医疗纠纷处置中最难的一个，这即便在《中华人民共和国民事诉讼法》已将证据类型中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”的今天，也是如此。本案就是典型的代表之一。

阅读本案，以下三方面的问题，值得再从源头上予以考虑：

一、 接受委托鉴定，究竟需要提供哪些具体材料，目前基本仍是一个由鉴定机构自行解释判断之事，这意味着进行医疗纠纷处置，鉴定接收不规范化问题，乃是困扰鉴定难的一个首要问题

本案裁判文书中的下列文字，值得认真阅读：

案件审理过程中，原告通过向法院申请，相关鉴定机构回复意见如下：1.甲大学司法鉴定中心：患者周某死后未做尸体解剖检验，死因无法确定。因死因无法科学、准确鉴定，其他鉴定委托事项也无法准确判定。2.乙司法鉴定中心：请委托方提供周某在市一医院处全部病历资料及CT片，审后再决定是否受理。3.广东经纬司法鉴定所：因我所机构住所设在市一医院处，建议回避，故不予受理。4.丙司法鉴定中心：医患双方是否认可医院的最终的死亡诊断（因死者未进行尸体解剖，死因无法确定）；同时对法院提供的病历资料，医患双方对病历的真实性是否存在质疑。上述两个问题医患双方均不持异议时，若法院委托该所进行鉴定，该所同意受理。若委托该所鉴定，请法院提供经医患双方开庭质证后的全部病历资料及术前、术后的全部CT片。5.丁司法鉴定中心：医患双方应协商死因，如未能协商一致死因则无法受理本案；如能协商一致死因，需请法院补充以下材料：医患双方的陈述意见各一份；周某于2014年4月22日至5月19日在市一医院处的完整病历材料一套；周某的经治医师资格证复印件。若无法确认上述鉴定材料，将可能无法受理本案的鉴定。6.B市医学会：我会现在可以开展医疗损害鉴定。7.戊司法鉴定中心：由于本案被鉴定人死亡后未行尸检，仅根据病历资料无法明确其死亡原因，在此种情况下无法进一步对医疗行为及其死亡后果之间的因果关系进行鉴定。因此，该中心无法进行此案的医疗损害鉴定。8.己司法鉴定中心：患者死亡未作尸体解剖检验，因此未能从病理解剖上明确该患者的死亡原因，仅能根据病历资料、医患双方的陈述答辩及询问等情况作出临床分析，并分析医方的医疗行为是否有过错、医方的过错行为与患者的人身损害后果的因果关系及原因力大小等。9.庚司法鉴定中心：因患者周某死亡时没有做尸体解剖且尸体已经火化，死因无法确定。该办不受理该案的死因鉴定。10.辛司法鉴定中心：鉴于本案被鉴定人未做死因鉴定，如医患双方及委托方同意，该中心可根据现有材料及结合当前医学知识，对被鉴定人行死因推断；由于医患双方一致认可的病历资料是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，就本案而言，医患双方对被鉴定人周某的病历资料不能一致认可，该中心鉴定人认为缺乏鉴定基础，如经法院协调后，医患双方对被鉴定人的完整病历资料能一致认可，并经法院质证，该中心方能对此案进行鉴定。

后一审法院再次发函询问相关鉴定机构的意见，鉴定机构的回复意见如下：1.己司法鉴定中心：目前由于医学会开展医疗损害鉴定的收费标准的问题还在等物价部门答复，故难以组织进行鉴定。因此，决定对法院的委托不予受理。2.中山大学法医鉴定中心：根据法院提供的材料，本案医患双方对病历未能达成一致认可，且未进行死因鉴定，该中心决定不受理此案。3.乙司法鉴定中心：由于郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁、市一医院未能在现有基础上按要求提供病历资料，且市一医院不同意死因推断，故无法进行临床司法鉴定。4.丁司法鉴定中心：因市一医院不同意死因推断，且尸体已经火化，难以明确死亡原因，故不能进行鉴定，因此对本案不予受理。5.辛司法鉴定中心：因鉴定材料、死因为鉴定的基础，而法院无法补充完整的住院病历资料；且医方不同意该中心进行死因推断，死因无法得到当事双方一致认可，因此，该中心无法继续受理此案。6.丙司法鉴定中心：患者死亡后未行尸体解剖及毒物分析鉴定，确切死亡原因不明，且医患双方不同意死因推断，该案不具备医疗损害鉴定基本条件，故不能受理。

后经一审法院释明，郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁未能在指定的期间内提供可以受理的鉴定机构名单。

显然，经过“一次委托”、“再次发函询问”、“庭审释明”，法院也算穷尽救济渠道和方式，但仍然是难以进行鉴定。面对拒绝接受委托鉴定的理由，可为五花八门，缺乏统一标准，但这就是当前委托鉴定正面临的难题。这个问题，长期存在着。本案汇总了委托鉴定面临的难题，可谓难得。

冰冻三尺非一日之寒。本案鉴定接受遇到的问题，一直存在。这给了我们如下警示：一是，委托鉴定规范化严重不足的问题，当是导致鉴定难的一个首要问题。二是，鉴定难问题一直存在，说明在化解委托鉴定规范化这个问题上，当前的鉴定行业协会、鉴定机构们是心知肚明的，因此，寄希望行业自身主动行动、积极作为怕会落空。三是，应当引起司法行政机关的高度重视。通过监督监管依法改变，一方面，认真总结提炼问题，依法处理；另一方面，采取立法在源头化解委托鉴定不规范的问题。

二、鉴定事项上，究竟有哪些是当事人须遵守的底线，目前基本上也是一个靠当事人自身觉悟之事，这表明进行医疗纠纷处置，当事人的医事法专业教育、培养和指引等工作，不可少

有过医疗损害诉讼的当事人都知道，打官司不怕对方有水平，就怕对方没专业知识。

同一些法官有交流，他们不约而同且共同表示：案件审理中很乐意诉讼当事各方都能聘请律师代理诉讼，医疗诉讼更是，医疗专业律师参与，最好。之所以如此，因即便当事人本身存在某些先天性的认知不足等问题，面对医学、法学交叉性问题时，也通过律师专业代理予以弥补，也容易让问题处理走在法治轨道之上，既专业，有效率，便于案件的审查，还利于案结事了。

结合本案，一方面，对医院来说，关于电子病历和纸质病历的记录和保存，就面临底线追问，为什么？裁判文书予以了回应，其指出：“根据市一医院在一审中所称的一部分手写的病历没有存放在电脑里，可见并非全部纸质病历均附有电子病历印证，而且电子病历系统的服务器往往由医疗机构自行保管，系统管理员也是医疗机构的人员，即使有访问权限的设定，但该设定也由医疗机构自行控制，何况本案医患双方在患者死亡当日即因病历问题发生争执乃至报警，加之另一套纸质病历的形成时间经鉴定并非市一医院所称的2014年5月19日，在此情况下，电子病历的真实性存疑，不能通过电子病历认定市一医院是否已经履行了提供完整病历的责任。除了患者周某尸体已经火化这一原因之外，多个鉴定机构基本上也认为病历的不完整性也是不能进行过错鉴定的原因。”这其中，我们知道，临床活动中，电子病历和纸质病历，都是病历，他们之间可以互相补充、替代，但须保证有机统一，这其中的要害问题，就面临坚持法律底线的难题，也就是依法行医要遵守的事项。这些底线问题的遵守，不是诸如管理、人文等可以替代的。

另一方面，对患者和医方而言，关于死因争论也遇到底线问题。裁判文书指出：“后经询问双方当事人，郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁表示对周某的死因不清楚，无法确定，同意由鉴定机构推断。市一医院则表示由于未做尸检，死亡原因无法确定，但不同意由鉴定机构推断。”“死亡”，是临床活动的大事，“死因”，是临床活动要查明要事，“死因推断”，是需各方配合大事，这方面，要落实对死者负责的底线，不仅医院且死者近亲属也需配合，否则，难以保证底线。

卫生行政监管机关、医疗机构、患者等是一个医疗建设共同体。今后在遇到类似这样的问题还会更多，因此，在符合法规基础情况下，建议各方尤其是卫生行政监管机关，应当对这些容易产生争议的问题及时总结归纳，拟定底线清单。

底线清单，是临床活动中各方一个动态的权责清单。一清二楚列出医疗活动的各方必须各自、共同坚持的底线，利于凝聚各方聚焦争议焦点，只有这样，各方才更懂主动把握，才更愿意坚持边界底线，才更精准掌握方寸，才利于保证纠纷处理在法治轨道上运行。

三、鉴定认定上，究竟裁判对错输赢比例是多少，目前基本上也是一个靠审案法官自行把握之事，这表明妥善处置医疗纠纷，规范法官自由裁量的责任比例，很是紧要

诉讼得精彩，结果最聚焦。诉讼结果，是专业裁判还是和谐裁判，是专业严谨还是随意宽松，是出人意料还是理所当然，等等，诉讼结果本身就是我们对诉讼予以评价的指标。

本案中，正是基于这些——“郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁表示对周某的死因不清楚，无法确定，同意由鉴定机构推断”＋“市一医院则表示由于未做尸检，死亡原因无法确定，但不同意由鉴定机构推断”＋“后经一审法院释明，郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁未能在指定的期间内提供可以受理的鉴定机构名单”＋“但从相关鉴定机构的回函来看，无法进行过错鉴定的原因有两个方面：一是周某未进行死因鉴定，且尸体已经火化；二是市一医院无法提供完整的真实可信的病历资料”——推断和事实，一审、二审均认定：故郑甲、周甲、周乙、周丙、周丁、市一医院对于本案无法进行过错鉴定均负有责任，一审法院确定各自承担50%的责任。

这就是诉讼裁判结果！？但是，面对“各自承担50%的责任”之裁决结果，难让人服，困扰多多，五味杂陈，比如，支撑判决的证据，不仅彼此难量化，而且还不是一类的、同质的、证明力相当的，相互之间难以简单比较的，比如，“未进行死因鉴定”、“同意或者不同意死因推断”、“无法提供完整的真实可信的病历资料”，它们分属不同类型，这其中，究竟哪一个导致的后果，对判决的影响更严重？究竟哪一个引发的问题，对判决的影响更重大？显然，缺乏明确指引，也即支撑“各自承担50%的责任”判决，存在理由不充分、证据不确切、阐明不清楚的问题。

如此，就带来新疑惑，比如，承担责任比例若修改为“一个30%、另一个70%”或者“另一个70%、一个30%”或者其他，难道，这就不可以、就不成立吗？

以法理服人，不能丢。好的判决，读得出公平正义之香！本案之评价，既有官健法官所言“即便无法鉴定，法院也不能拒绝裁判”的无奈，也有如和稀泥般“既然都有问题，那就各打五十板”的无语，还感公平正义实现真难——“问题都未回答，案件却已结束”的无心！ 

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