本期编委：宋立志 李建林

作者：宋儒亮 黎晓燕 李立 李建林 李永丰 宋立志

2012年3月6日，刘某因咳嗽、咳痰、咽痒到甲卫生服务中心处就诊，予庆大霉素雾化治疗，离开后出现不适症状，在甲卫生服务中心处持续进行吸氧治疗，后因症状加重到南方医科大学第三附属医院住院47天， 4月27日出院之后，一直因贫血和眩晕以及呼吸困难就诊多家医院至今。刘某认为甲医院存在诊疗及用药的医疗过错，导致刘某肾、耳损害，应承担医疗损害赔偿责任。

为此，刘某将甲卫生服务中心诉至法院，请求赔偿残疾赔偿金、误工费等共计1287194.17元。

刘某认为被告甲卫生服务中心在为其诊疗及用药过程中存在过错，导致其肾、耳损害等后果，诉讼请求：判决甲卫生服务中心赔偿刘某1287194.17元，包括：1.残疾赔偿金254045元；2.误工费634987元；3.被扶养人生活费181187元；4.护理费4700元；5.住院伙食补助费4700元；6.营养费20000元；7.医疗费87938.17元；8.交通费5160元；9.鉴定费10560元；10.鉴定人出庭费3917元；11.精神损害抚慰金80000元。

甲卫生服务中心认为，其并无医疗过错，请求驳回原告全部诉讼请求。

依刘某申请，一审法院委托乙司法鉴定中心就甲卫生服务中心的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为与刘某的损害是否存在因果关系进行鉴定。该中心于2018年7月5日作出司法鉴定意见书，具体分析说明如下：

（一）疾病诊断方面。1.关于“咽炎”。结合病历资料，2012年3月6日甲卫生服务中心诊断刘某患“咽炎”的疾病诊断基本正确。但是，甲卫生服务中心尚需进一步常规检查，初步判断急性病毒性或细菌性咽炎。2.关于“贫血”。结合刘某自述和病历资料，贫血主要以血红蛋白数值为诊断依据。2012年3月8日-4月27日5次血常规均提示存在轻—中度正细胞低色素性贫血。3月6日至8日三天时间内，如果是由于庆大霉素所致的“急性贫血”，导致血红蛋白从110g/L降到91g/L，会有失血性休克或严重溶血等相应临床表现。同时，MCH和MCHC还应维持正常范围，不可能是降低的。所以结合2012年3月6日-4月27日期间的临床表现，刘某的贫血是慢性贫血，在应用庆大霉素雾化吸入等医疗因素之前就已存在的，而与2012年3月6日甲卫生服务中心应用庆大霉素雾化吸入及其后续医疗无关。之后各家医院的贫血诊断和治疗，亦均与2012年3月6日之前已存在的慢性贫血相关。在慢性贫血的病理基础上，一旦给予吸氧，刘某就会自觉症状好转，以致出现“自觉不能离开氧气”，造成其长期“吸氧依赖”的身心症状。因此，刘某2012年3月6日-4月27日主诉症状，除与“咽炎”有关之外，还应与其轻—中度慢性贫血有关，甲卫生服务中心存在漏诊慢性贫血的医疗过错。3.关于其他医院诊断和主诉病症。2012年3月8日-2017年10月13日期间经多家医院门诊和住院，反复出现和医院诊断的各种病症，均未发现与庆大霉素雾化治疗之间存在直接因果关系的确切证据。其中，最常主诉的和医院诊断的“头晕、呼吸困难、胸闷、气短、口唇紫、四肢无力等”病症均可归因于贫血的相关临床表现；2012年3月22日出现过敏性皮炎，距离3月6日使用庆大霉素16天，而出现过敏性皮炎之前已应用其它药物，不能确定过敏性皮炎与甲卫生服务中心的庆大霉素雾化等治疗之间存在因果关系；“耳”、“肾”等病症均为甲卫生服务中心诊疗后，经过多家医院诊疗10多个月之后陆续出现和诊断的，不能确定与甲卫生服务中心的庆大霉素雾化等治疗之间存在直接因果关系。

（二）疾病治疗方面。1.甲卫生服务中心给予刘某庆大霉素雾化吸入治疗，基本符合当时的诊疗常规，且用药剂量小、不良反应少，尤其吸收入血的药物量更少，不易出现其他给药途径引起的毒性反应。庆大霉素致耳、肾毒性需要一定时间和一定的剂量累积。因此，2012年3月6日之后出现的眩晕及后续的各种病症（特别是肾、耳损害等）与仅1次的庆大霉素雾化治疗，在剂量上、剂型上、时间上，以及给药途径上均不符合，不能确定与甲卫生服务中心的庆大霉素雾化治疗之间关联性。但是，病历中未体现针对庆大霉素的过敏、耳和肾毒副作用等不良反应，相关既往史、过敏史，及其是否存在耳神经、肾病等原发病情况，综合考虑刘某个体差异，选择用药物剂量、剂型和途径，尚需按照《抗菌药物临床应用指导原则》（卫医发[2004]285号）掌握抗菌药物用药指征，尽到医学专业的谨慎注意和医疗说明义务。2.2012年3月6日—8日甲卫生服务中心在漏诊刘某的慢性贫血病症情况下，未尽到针对性治疗措施和相应指导义务，以致刘某离开医院后，直接去菜市场买菜期间发病。因此，甲卫生服务中心存在漏治“贫血”的医疗过错。3.2012年3月6日，刘某返回甲卫生服务中心处，进行了吸氧、口服葡萄糖、喝水等治疗，3月7日-8日又予吸氧治疗，但是，均未见相关的临床表现、检查、诊疗、医嘱等病历记载。因此，基于《病历书写基本规范》等相关规定，甲卫生服务中心存在一定的病历记载和未尽谨慎注意义务方面的医疗过错。综上基于当时的医学理论和诊疗常规，尽管，2012年3月6日—8日甲卫生服务中心存在上述3方面的医疗过错。然而，未见有客观证据表明，甲卫生服务中心的医疗过错与刘某当时和后续的各种病症之间存在直接因果关系。但是，不排除甲卫生服务中心的医疗过错对刘某产生一定不良身心影响，引发之后的包括“吸氧依赖”在内的一系列病症。

需要指出：刘某多年来的一系列病症中，大多数均呈诉说的主观症状多、检查的客观征象少，呈多种多样、轻重不定、反复多变的身心病症。曾有医院病历记载，刘某诉说多，建议纠正贫血后，进一步完善检查，心理疏导。同时，多家医院予补铁、吸氧等治疗，其贫血症状均有所减轻。故这些病症均可归因于原发的慢性贫血的临床表现。因此，刘某尚需进一步查明贫血病因，针对性治疗或治愈贫血，才可相应地解决长期病痛问题。

综上，刘某符合在慢性贫血基础上，2012年3月6日—8日甲卫生服务中心诊治咽炎过程中存在的较轻微医疗过错，引发之后的一系列身心病症，应分别属于根本原因、诱因、中介原因和直接原因。

2012年3月6日，刘某因咳嗽、咳痰、咽痒到甲卫生服务中心处就诊，予庆大霉素雾化治疗，离开后约十分钟，出现眩晕，脑胀，手唇变青，四肢无力等症状，返回予吸氧、口服葡萄糖等，症状缓解。3月7日、8日刘某在甲卫生服务中心处继续吸氧治疗，后因症状加重到南方医科大学第三附属医院住院47天，2012年4月27日出院之后，一直因贫血和眩晕以及呼吸困难就诊多家医院至今。

关于甲卫生服务中心提出的诉讼时效抗辩。刘某所主张的损害并不明显，且是否由甲卫生服务中心所引起并非一目了然，刘某主张其在2013年年底才知悉权利被甲卫生服务中心侵害符合常理，原审法院予以采信，故刘某的相关请求并未超过诉讼时效。

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本医案经鉴定，甲卫生服务中心的诊疗行为系刘某的一系列身心病症产生的中介原因，原因力≤20%。该鉴定意见在相关医学专家召开了专门听证会及充分分析讨论的情况下作出，在医学上的专业问题也作了详尽的分析和说明；鉴定机构和人员具有法定的鉴定资质，鉴定程序合法；原审法院对该鉴定意见予以采纳，对双方的重新鉴定申请不予准许。综合本案具体情况，原审法院酌情认定甲卫生服务中心对刘某的相关损失承担20％的赔偿责任。

原审法院对相关物质损失认定如下：按照责任比例，甲卫生服务中心应赔偿刘某物质性损失38723.52元（193617.59×20%）。此外，原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。故甲卫生服务中心应向刘某赔偿共48723.52元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》（现为《中华人民共和国民法典》）相关法律规定，原审法院判决如下：

一、甲卫生服务中心自判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘某48723.52元。

二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6935元，由刘某负担6435元，甲卫生服务中心负担500元。

一审判决后，双方均不服，提起上诉。

上诉请求：一、撤销A省B市C区人民法院（2014）穗天法民一初字第XXX号民事判决。二、改判支持刘某全部诉讼请求。

事实与理由：一、甲卫生服务中心存在诊疗、用药的医疗过错，导致刘某肾、耳损害，应承担医疗损害赔偿责任，原审判决对此未予认定明显不当。庆大霉素明确具有肾、耳毒性。甲卫生服务中心在刘某原发疾病咽炎没有应用抗生素适应指征的情况下，为刘某应用庆大霉素，并采用了错误的用药途径，导致刘某产生药物不良反应且未及时正确救治，违反了诊疗规范，其医疗过错与刘某的耳、肾损害存在因果关系。原审判决以鉴代审，事实认定错误。

二、原审判决认定涉案鉴定的鉴定机构和人员具有法定鉴定资质、鉴定程序合法且在医学上对专业问题进行了详尽分析，采纳涉案鉴定意见不当。首先，本案鉴定的三名法医都不具有药物性肾、耳损伤相关的临床专业高级技术职称，其他参与鉴定的人员，鉴定机构也未依法提供其执业资质证明。鉴定机构作出的书面答复中列出的专家表也没有专家的名字，也未见鉴定机构出具任何的专家咨询意见。其次，鉴定人未出席鉴定听证会，且另一鉴定人未取得法医师资格，其在开听证会时不具有法医类鉴定资质，属于重大程序违法；涉案鉴定用了两年零八个月才出具鉴定书，程序违法；刘某从未提供任何精神病的病历资料与相关委托，涉案鉴定也不是法医精神病鉴定，鉴定人中无任何人持有精神病鉴定执业资质，鉴定人当庭说刘某是精神病，程序违法；鉴定人对本案医学上的专业问题没有作任何分析和说明，鉴定人出庭质证，刘某准备了88个相关问题，在鉴定人未对刘某提出的问题全部接受质询的情况下（质证只问到第22个问题），鉴定人无正当理由拒绝再次出庭质证，鉴定人作出的书面答复也没有回答刘某提出的问题，因此，鉴定意见应不予采纳。

三、原审过程中，三家鉴定机构表示对刘某主张的伤残情况无法鉴定，这并不是刘某的原因所致。原审法院委托医疗损害鉴定时遗漏伤残等级与营养费评定，伤残等级和营养费评定应在医疗损害鉴定时一并进行。原审法院未委托补充鉴定，其重新另行委托单独进行伤残鉴定及营养费鉴定，不符合单独评残的条件。因此，本案符合重新进行医疗损害鉴定的条件，原审法院不予重新鉴定不当。

四、刘某已提交了诊疗规范、规章、法规以及大量医学文献著作及大学本科教材，足以推翻鉴定意见，且完成了庆大霉素导致药物性肾、耳损害全部事实的因果关系举证，甲卫生服务中心全部进行了质证，并未提出任何反驳证据，原审判决不予采纳，缺乏理由。

上诉请求：

撤销A省B市C区人民法院（2014）穗天法民一初字第XXX号民事判决并依法改判，驳回刘某的全部诉讼请求。

事实与理由：一、刘某的诉讼请求已超过一年的诉讼时效。刘某于2012年3月9日找甲卫生服务中心进行过协商，直到2014年1月23日才起诉，明显已超过一年的诉讼时效。刘某主张其2013年底才知悉受到侵害，缺乏证据予以证实，原审判决采纳刘某的主张，事实认定不清。

二、乙司法鉴定中心出具的《结合刘某医疗损害责任纠纷案的原告方三次共135个问题及法医鉴定人出庭质证的综合概要答复》明确称，涉案鉴定意见应该是对刘某最有利的。既然乙司法鉴定中心明确是对一方当事人有利的鉴定意见，该鉴定意见就不是一份公平公正的鉴定意见，原审据此作出判决，事实处理错误。

三、甲卫生服务中心给予刘某庆大霉素雾化吸入治疗，符合诊疗规范，且用药剂量小，不良反应少，尤其吸入血的药物量更少，不会出现毒性反应，庆大霉素致耳、肾毒性需要一定时间和一定剂量积累。刘某2012年3月6日之后出现的眩晕及后续的各种病症与仅仅一次的庆大霉素雾化治疗，在剂量、剂型、时间以及给药途径上均不符合，刘某的身心病症与甲卫生服务中心的庆大霉素雾化治疗之间没有关联性。

四、涉案鉴定意见认定甲卫生服务中心没有诊断出患者的慢性贫血构成漏诊的过错，该认定有悖医学常识。刘某当时就诊主诉是咳嗽、咳痰三天，医方基于其症状及体征初步诊断为咽炎并给予相应治疗并无不当。作为基层社区门诊来说，不可能对每个患者做全方位检查，排除其所有疾病的可能性并作出一个全面、系统的诊断。

五、刘某慢性贫血是其自身基础疾病，并不是甲卫生服务中心的过错造成的。甲卫生服务中心作为一家基层医疗机构，在刘某出现头晕等症状并经吸氧等措施无明显好转的情形下，建议并转到上级医院进一步检查治疗，符合转诊规范。综上，甲卫生服务中心认为，其并无医疗过错，原审判决适用法律错误。

甲卫生服务中心和刘某在二审均向本院申请重新进行医疗损害鉴定，鉴定诊疗行为是否构成过错以及诊疗行为与刘某主张的损害是否存在因果关系。刘某另申请对其因医疗损害导致的伤残进行伤残等级鉴定。

刘某在二审提交以下证据作为新证据：1.A省司法厅复函，拟证实，涉案三名鉴定人均无精神病鉴定的资质，三名鉴定人中只有一人于某为法医师。2.医学文献《临床药理学》，拟证实，刘某在庆大霉素用药10分钟后发生的是药物不良反应，药物不良反应存在与药物剂量无关的类型，鉴定人称庆大霉素毒副作用的产生与用药剂量和疗程有关是断章取义，以偏概全。3.《护理研究2003年3月第17卷》刊载的庆大霉素雾化吸入致过敏反应的1例病例、《中国学校卫生1998年12月第19卷》刊载的庆大霉素雾化吸入致过敏反应的2例病例、《西北国防医学杂志》2011年4月30日刊载的庆大霉素雾化吸入致神经肌肉接头阻断反应1例、《临床耳鼻咽喉头颈外科杂志》2012年第26卷刊载的庆大霉素雾化吸入致过敏反应的3例病例，拟证实刘某的药物过敏反应在剂量、剂型和时间上与上述病例一致，从而拟证明鉴定人称本案药物剂量不会引发过敏、损害耳肾是错误的。4.《中国呼吸与危重监护杂志》第2012年3月第11卷第2期刊载的《成人慢性气道疾病雾化吸入治疗专家共识》，拟证实，庆大霉素雾化吸入治疗疗效及安全性缺乏充分循证医学依据，目前除妥布霉素被FDA批准用于雾化吸入治疗外，其余抗菌药物的安全性均未获得确认，临床上应避免。5.《药品未注册用法专家共识》，拟证实，医疗机构如需超说明书用药，应经药事委及伦理委批准，并且征得患者同意。6.病历，拟证实，经排查，刘某的贫血只能来源于药物性肾损伤并发症。

本案争议焦点主要在于，医疗过错的认定及刘某主张的耳肾损伤与医方为其应用庆大霉素之间是否存在因果关系。上述两个方面的认定，均需以相关医学专业性问题的识别为前提。原审依法委托乙司法鉴定中心作出医疗损害鉴定，该鉴定对医疗过错及相关因果关系均作了分析和说明，鉴定人也通过出庭质证和书面答复对其鉴定意见作了进一步的解释和说明，并就相关判断附注了医学依据。原审判决根据该鉴定意见做出判决，符合利用证据的诉讼程序，并无不当，本院予以确认。

结合医患双方的上诉主张，就涉案医疗损害鉴定意见的采纳问题，本院另分析如下：首先，涉案鉴定意见认为医方给予刘某庆大霉素雾化吸入治疗基本符合当时的诊疗常规。鉴定人为此已提供了医学依据，刘某在二审提出的多例庆大霉素雾化吸入致过敏反应病例，发生在不同时期不同地区，这恰恰也佐证了鉴定意见认为符合当时的诊疗常规存在客观的医疗实践依据。其次，涉案鉴定意见认为，不能确定刘某的耳肾病症与甲卫生服务中心实施的庆大霉素雾化治疗存在直接因果关系。该认定综合审查了庆大霉素致耳肾毒性损害的医学原理、实际所用剂量、用药方式及患者病情发展经过等方面的内容，依据充分，本院予以确认。刘某主张的肾脏病变，其诊断距甲卫生服务中心实施庆大霉素雾化治疗已近10个月。刘某主张该损害是甲卫生服务中心实施的1次庆大霉素雾化治疗所致，其主张的因果关系太过“遥远”，缺乏充分的证据，本院不予采纳。刘某主张其急性肾损伤在庆大霉素雾化治疗后即已发生，而从其2012年3月6日后门诊及12日以来住院诊疗情况来看，也并无充分的诊断依据证实该主张，故本院亦不予采纳。

关于刘某就涉案医疗损害鉴定程序提出的异议。关于鉴定人资质问题，本案中出具鉴定意见的鉴定人均具有法定资质，涉案鉴定意见书已附有鉴定人的执业证书复印件，鉴定人具有合法的执业资格，鉴定人的执业范围均包括法医临床司法鉴定，刘某以鉴定人资质为由对鉴定意见提出异议，本院不予采纳。关于涉案鉴定听证问题，刘某主张涉案鉴定听证程序不规范。本案中，鉴定机构已根据案件鉴定需要，召开了鉴定听证会，医患双方均已到场，经审查并不存在违反有关司法鉴定法律强制性或禁止性规定的情节。关于咨询临床专家的问题，刘某主张涉案鉴定没有咨询适格的临床专家。乙司法鉴定中心在原审书面答复中已明确说明了咨询专家所在的医疗机构，刘某以鉴定机构没有告知咨询专家的具体身份信息为由否定鉴定意见的证据效力，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于鉴定人出庭质证问题，本案鉴定人已出庭质证，且另行出具了《结合刘某医疗损害责任纠纷案的原告方三次共135个问题及法医鉴定人出庭质证的综合概要答复》就相关鉴定问题作了说明，已适当履行鉴定人出庭作证的义务。刘某以鉴定人无正当理由拒绝再次出庭质证为由主张不应采信鉴定意见，本院不予采纳。综上，无论是从鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格，鉴定人员的组成，鉴定的具体实施，鉴定人质证，还是鉴定结论的医学依据来看，本案均未发现鉴定机构存在因程序不当而导致鉴定意见真实性、科学性存在合理怀疑的情形。原审法院不予重新鉴定并无不当，本院予以确认。医患双方在二审申请重新委托医疗损害鉴定，本院不予准许。刘某在二审申请对其呼吸困难和肾功能进行伤残等级鉴定。关于伤残鉴定，原审法院已依法委托三家鉴定机构进行鉴定，均未受理，且于本案审理也无必要，故本院亦不予准许。

关于医方上诉主张其无需承担医疗损害责任。关于时效问题，刘某接受庆大霉素雾化治疗后，连续长期接受治疗，医方主张刘某应于2012年3月9日即已知晓损害，明显有违常理和一般生活经验，其关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。关于医疗过错问题，涉案鉴定意见已作具体分析，医学依据充分，本院予以确认。刘某接受庆大霉素雾化治疗后，因出现不良反应返回甲卫生服务中心，医方对刘某的临床表现及检查、救治等措施，均缺乏必要记载，从而无法判断其诊疗救治行为是否妥当，鉴定意见认定医方存在漏治“贫血”等医疗过错，依据充分。甲卫生服务中心上诉主张其不存在医疗过错，本院不予采纳。关于因果关系问题，因甲卫生服务中心后续诊疗救治措施不明，无法排除其对刘某后续病症的影响，鉴定意见认定存在因果关系，存在合理性，故本院亦予采纳。关于医疗损害责任比例的认定问题，综合医方过错内容和刘某的原发疾病，原审判决根据鉴定意见酌定甲卫生服务中心承担20%的赔偿责任，对医疗损害相关风险和利益的衡量并未显失公正，本院予以维持。关于具体损害赔偿项目的认定，原审判决理由阐述充分，本院亦予确认。

综上，原审判决事实依据充分，法律适用正确，判决并无不当，本院予以维持。对刘某和甲卫生服务中心的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6792元，由刘某负担6292元，由甲卫生服务中心负担500元。

本判决为终审判决。