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【医法断案】(89期案例介绍)拒绝进行医疗损害鉴定,“过错”就不能判断吗?

2022-04-19作者:壹声资讯
医事法学原创

本期编委:李立  李建林

作者:宋儒亮  官健  李建林  罗斌  李立  甘翌晓  宋立志 周攸


案情介绍


2017年5月19日,提因生产住进甲医院,准备做剖宫产手术。21日早上进入手术室,医生王甲给提甲腰部打了麻药后,因不能达到麻醉效果,于是请C市人民医院曲甲前来麻醉,麻醉成功。出手术室后提双腿一直没有知觉。5月24日提甲到C市人民医院做核磁检查,发现1-4节段椎管内占位性病变、腰部浅筋膜炎。提于同年5月26日出院,支付医疗费3735.45元,经农村合作医疗报销费用后,自负费用1612.27元。同日到乙医院住院,做肿瘤切除手术治疗,但双腿没有知觉症状仍无明显好转。提于同年6月10日出院,支付医疗费45334.75元。2017年7月10日至同年12月15日,提甲在C市人民医院住院进行康复治疗,支付医疗费39435.50元,经农村合作医疗报销费用后,自负医疗费11343.25元。


提甲认为自己的损害后果是甲医院造成的,商讨无果,提起诉讼。


一审各方意见


原告(提甲)


认为被告的诊疗存在过错;被告对原告的麻醉行为与原告双腿失去知觉存在因果关系,是造成原告双腿没有知觉的原因,同时被告存在执业资格问题,有伪造病历问题等情况。


为此 ,请求被告甲医院赔偿原告医疗费自负部分合计42756.07元、住院伙食补助费17900元(100元/天×179天)、交通费3780元、误工费16085.40元(204天×78.85元/天)、定残前护理费35523.54元[151.81元/天×(204+30)天]、定残后护理费1108213元(151.81元/天×365×20)、残疾赔偿金165648元(11832元×20年×70%)、被抚养人生活费216752元(9424×5+9424×18)、精神抚慰金20000元、鉴定费2700元、护理用具费4000元(1000元×4),合计1633358.01元。


被告(甲医院)


我院诊疗行为合理,符合诊疗规范,不存在任何过错。原告的损害后果是其自身疾病进展导致,我院不应承担赔偿责任。请求驳回原告全部诉讼请求。


鉴定意见


经原告申请,一审法院委托司法鉴定所作出某一院(2017)临司鉴字339号司法鉴定意见书。原告预付鉴定费2700元。鉴定结论为,提伤残四级,误工损失日为评日止,住院期间二人护理一个月,继之一人护理日止,评后需一人部分护理依赖,残疾用具轮椅一辆,约人民币1000元或以实际合理发生为准,每十年更换一次,以实际合理发生为准。


一审法院认为


原告到被告医院做生产手术,被告已经为原告实施了剖宫产手术,原、被告之间已经形成了医疗服务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定:“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”被告单位的医生王甲对原告进行术前麻醉未能达到麻醉效果,之后C市人民医院曲甲前来实施麻醉麻醉成功而实施手术。在原告提供甲、曲甲录音予以佐证的情况下,被告未提供王甲执业资格证,拒绝王甲出庭说明情况并接受质证,并且提供的原告病历显示麻醉师“张”等内容,这足以表明原告主张王是实际麻醉医生且无执业资质,原告病历有伪造、虚假之处的观点成立,足以表明被告有过错。被告应当就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医疗事故鉴定是医疗行政主管部门对医疗机构及人员进行行政处理时,由医学会依据相关行政法规、规章等所做的鉴定。


《中华人民共和国侵权责任法》实施以后,对医疗损害责任纠纷不再进行是否构成医疗事故鉴定,而是依据侵权责任法及民事诉讼法相关规定,通过委托当事人共同选定的,或者人民法院随机抽取指定的,中立、独立的司法鉴定部门做司法鉴定的方式,确认医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系,是否存在医疗过错。关于被告是否构成医疗事故问题不是本案争议的问题,双方当事人均没有主张被告的医疗行为构成医疗事故,因此做医疗事故鉴定既不是本案所要解决的问题,也不是确定医疗过错的前提。即使被告不构成医疗事故,如果存在医疗过错且过错与损害结果之间存在因果关系,同样要承担损害赔偿责任。


故此,在原告不同意做医疗事故鉴定的情况下,被告不申请做司法鉴定而只申请做是否构成医疗事故鉴定并在该鉴定中一同确定因果关系,本院对被告只申请做医疗事故鉴定的主张不予支持。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。


医疗机构主张不承担责任的,应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”该条规定的意思是,患者申请“医疗过错及诊疗行为与损害结果之间具有因果关系”司法鉴定的,人民法院应当准许,但没有规定必须由患者承担申请鉴定的举证责任,同时再次规定医院就不承担赔偿责任负举证义务。该条解释与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定并不冲突。并没有因准许患者举证、申请司法鉴定,而否定了由医疗机构“就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”负举证责任的规定。虽然原告椎管内有占位性病变,但原告是正常行走去被告医院做剖腹产手术,椎管占位性病变并没有影响原告的双腿功能。被告的麻醉师无执业资质而实施麻醉且达不到麻醉效果的情况下,经外请麻醉师完成后续麻醉工作。原告麻醉后双腿失去知觉,经切除椎管内肿瘤后,双腿仍然没有明显好转。被告对原告的麻醉行为与原告双腿失去知觉有关联。被告主张原告椎管占位性病变致使原告双腿失去知觉,应由被告就自己主张的免责理由负举证责任。被告不能针对其免责事由举证,不能证明其医疗行为与原告双腿失去知觉不存在因果关系且不申请做司法鉴定,应当视为其不履行举证义务,应当承担举证不能的法律责任。


《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。”


原告因做剖宫产手术在被告医院住院7天,被告致原告双下肢损害应就损害进行赔偿,但被告已为其完成了剖宫产手术,孩子已安全出生,对剖宫产手术费用应由原告自己负担。原告支付医疗费3735.45元,经农村合作医疗报销费用后,自负费用1612.27元。原告所举证据未能体现出自负费用1612.27中,哪部分费用是对其双腿失去知觉的治疗费用,故对该部分损失不予保护。


原告在乙医院住院15天,主要做入院后术前常规检查,肿瘤切除手术治疗及术后止血抗炎营养神经对症治疗,支付医疗费45334.75元,原告要求赔偿29800.55元,其所举证据无法反映出营养神经具体费用,故此不予保护。


原告在C市人民医院住院进行康复治疗158天,支付医疗费39435.50元,经农村合作医疗报销费用后,自负医疗费11343.25元,客观、真实,予以保护。原告在被告医院做剖腹产手术住院期间,及在乙医院住院期间,主要是生产及原发性疾病的肿瘤切除,故住院伙食补助费不予保护。原告在C市人民医院康复治疗158天的伙食补助费参照受诉法院所在地职工出差补助30元/天标准计算,伙食补助费为4740元(30元/天×158天)。


原告主要由其丈夫王中江护理,其夫妻二人均居住中山村,均以农业生产为主业,故其误工费及护理费应以上年度A省农、林、牧、渔业年工资28782元计算,误工费及护理费均从双腿失去知觉之日)5月21日至(定残日的前一天)12月10日止,计204天。在此期间内,原告因生产、做椎管肿瘤切除术等事由而需误工和护理问题,不作为扣减原告双腿失去知觉所需误工费及护理费的理由。


因为十级、九级等级别较低的伤残不需要定残后护理依赖,所以原告四级伤残定残后需1人部分护理依赖问题,如果按伤残等级比例系数(70%)计算部分护理依赖损失,则明显不合理。考虑本案具体情况,原告定残后需一人部分护理依赖工资损失比例酌定为50%。原告伤残赔偿金应以上年度A省农村居民人均可支配性收入11832元/年标准计算。被抚养人生活费按上年度A省农村常住居民人均生活消费支出9424元/年计算。从2017年5月21日原告双腿失去知觉到其长女施甲(2004年8月18日出生)2022年8月18日年满18周岁,还需父母抚养5年零90日,次女王乙(2017年5月21日出生)需父母抚养18年。精神抚慰金酌定10000元,护理用具费基于鉴定意见及平均寿命情况,酌定4000元。原告主张交通费因无有效票据证明,本院不予保护。


经核定,被告应赔偿原告自负部分的医疗费11343.25元、伙食补助费为4740元(30元/天×158天)、误工费16086.38元(28782元/年÷365×204天)、定残前护理费18452.02元[28782元/年÷365×(204+30)]、定残后护理费287820元(28782元/年×20年×50%)、残疾赔偿金165648元(11832元/年×20年×70%)、被抚养人生活费76676.50元(9424元/年×5年÷2×70%+9424元/年÷365×90÷2×70%+9424元/年×18年÷2×70%)、精神抚慰金10000元、护理用具费4000元(1000元×4)。原告合计损失为594766.15元。


一审判决


依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项,第七十五条,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决如下:一、被告甲医院于本判决生效之日起十日内,赔偿原告提甲自负部分的医疗费11343.25元、伙食补助费为4740元、误工费16086.38元、定残前护理费18452.02元、定残后护理费287820元、残疾赔偿金165648元、被抚养人生活费76676.50元、精神抚慰金10000元、护理用具费4000元,合计594766.15元。二、驳回原告提甲的其他诉讼请求。案件受理费9748元,鉴定费2700元,合计12448元,由被告甲医院负担。


二审各方意见


上诉人(甲医院)


请求撤销一审判决,发回重审或依法改判。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法。


1.被上诉人一审起诉时,确定的案由是医疗服务合同纠纷,在最后一次庭审时原审法院才征求被上诉人意见,将案由变更为医疗损害赔偿责任纠纷。在此之前被上诉人也没有向法院举医疗服务合同是否违约的相关证据。在限期内上诉人向法院提出医疗事故鉴定申请书,一审法院拒不委托医疗事故鉴定,程序严重违法。一审法院确定上诉人承担举证不能的法律后果没有任何法律依据。在医疗事故鉴定结论出具前,本案是否构成医疗事故,上诉人的医疗行为是否有过错以及上诉人的医疗行为与被上诉人的目前状态是否存在因果关系,均没有定论。在医疗事故鉴定结论中,不仅能确定是否构成医疗事故,还依法确定医患双方的过错责任,也能确定医疗行为与损害结果是否存在因果关系。自上诉人提出医疗事故鉴定申请之日就完成了法院要求的举证责任。一审法院凭什么说医疗事故鉴定不能解决本案所解决的问题?请二审法院予以纠正。


2.一审法院确定由上诉人负有举证责任是错误的。自侵权责任法生效后,在法院审理医疗损害责任案件中,举证责任发生了改变,由原来的被告负举证责任变成了由原告对自己的主张负有举证责任。这是全国司法实践及最高法院审判理论的主流观点。《最高人民法院关于审理医疗损害责任的纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中不仅要求患者提交就医及损害的证据,还要求患者提交证明医疗机构有过错及因果关系的证据。如果没有证据证明过错及因果关系问题,就应提出鉴定申请。该条款非常明确了患者的举证责任问题。而医疗机构的举证责任,仅限于侵权责任法第六十条第一款规定的三种情形,并没有规定由医疗机构对过错及因果关系问题负有举证责任。这一条款的规定内容与一审法院适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八项相矛盾,内容根本不一致。而最高法院新出台的司法解释第二十六条规定:“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”而一审法院仍然引用与最高法院新的司法解释不一致的规定,违法扩大了上诉人的举证责任,认定上诉人承担举证不能的法律后果,明显是适用法律错误。


3.患者原发病问题。在本案中,被上诉人术后下肢运动障碍的主要原因,是由于其原发性疾病所致。其椎管内占位性病变是导致其伤残的主要原因。即便是上诉人的医疗行为有过错,上诉人也不能承担被上诉人原发疾病所引发的伤残及护理的全部责任。关于医疗行为的过错与被上诉人的损害是否存在因果关系的问题,一审判决既然确认患者有先天性脊髓病变,在确定责任之时就不应判定上诉人承担全责。被上诉人患有原发性病变是客观事实,其下肢运动障碍也与其患有椎管内肿瘤有直接的因果关系。另外,被上诉人在哈医大一院有就医过程,术后未达到治疗效果,哈医大一院在对被上诉人的治疗过程中是否存在问题无法排除。一审法院只判定上诉人单方承担被上诉人的全部损失无任何依据。


4.一审判决确定上诉人医生王甲没有执业资质,这一认定是错误的。一审过程中,一审法院没有要求上诉人提交医生的执业资格证书,也没有释明不提交执业证书的相应法律后果,在一审判决中确认王甲无执业资质,没有任何依据,不仅程序违法,认定事实也是错误的。


被上诉人(提甲)


1.在本案立案的时候,是医疗服务合同纠纷,在庭审中经法官释明,被上诉人明确诉的是医疗损害赔偿,这一情况在实际情况中屡见不鲜。


2.经过庭审释明,我方诉的是医疗损害责任纠纷,上诉人在原审中要做医疗事故鉴定与双方的争议焦点没有关联,无论是否是医疗事故,均不影响医疗损害的赔偿,上诉人要求做司法鉴定不当。


3.一审中我方证实了损害后果,出示了录音证据,对当时的麻醉师王甲进行了录音,因麻醉不成功,又请来曲,两份录音结合可得出结论是王甲个人实施的麻醉。我们查阅上诉人的记录的病例中发现,麻醉师记录栏中体现的是张,因此我们提出上诉人病例造假的事实,造假原因我们认为是王甲不具备独立的执业资质,法院当庭要求王甲出庭接收询问,上诉人当庭拒绝,因此问题双方发生非常大的争议,最后我们说出拒证推定的观点,由于上诉人方拒绝出示相关证据,推定我方主张成立。我方依据侵权责任法第五十八条规定,推定院方有过错,原审中院方病历造假,医生不出庭接受质询,未出示执业证件,医生无资质独立上岗,推定院方有过错,因此法院要求上诉人方证明其无过错或过错较轻,向上诉人下发举证责任划分通知书,上诉人拒绝做司法鉴定,要求做与案件争议焦点无关的医疗事故鉴定,法官开庭进行释明,上诉人仍拒绝做司法鉴定。因此原审在法律适用、举证责任分配、查明事实均是正确的,原审遗憾的是在计算各种损害赔偿时采用的标准过低,使赔偿数额低于我方要求,原审判决基本正确。


二审法院查明


本院二审期间,上诉人甲医院围绕上诉请求依法提交了张专业技术资格证书、王助理医师资格证书(复印件)、证明一份、处理决定文件一份,意在证明:在当时针对患者的医疗行为过程中,不是王一个人实施麻醉,而是王甲在张甲的指示下实施的麻醉行为,依据执业医师法等相关法律规定,王甲的行为完全合法,在一审程序中法院也没有要求上诉人提交参与医生的相关证件,不存在拒不提供相关证据的问题,在处理决定上明确说明关于被上诉人提出的麻醉记录和手术记录体现甲的事实,证明并非是王甲个人单独实施麻醉行为,证明上诉人的麻醉过程和手术过程合法,参与的医务人员资质合法,在我医院不能顺利实施麻醉后及时聘请专家,医疗行为符合法律规定,上述事实在一审审理过程中没有涉及,一审法院也没有审理相关内容,在判决中却认定上诉人医生无执业资质,显然是错误的,属于认定事实不清,程序违法。


被上诉人提对上述证据质证认为,这些证据均不是新证据,在一审中都是双方的争议焦点,上诉人有义务提交,而为了隐瞒某些事实,拒绝提交,现又把自己的举证义务推到原审法院,理由很牵强。张甲的证书与本案无关联性,通过处理决定可看出张甲并未在病历上签名,可看出张甲并未在现场,是上诉人为了证明自己的医疗行为合法炮制出来的处理决定,被上诉人在原审提交的两份录音(甲、曲甲)过程中,王均称自己独立实施的麻醉行为,被上诉人家属考虑到上诉人可能编造事实,隐瞒王甲独立实施麻醉行为的情况,又对现场人员曲甲实施录音,在录音笔录第6页5-8行有记载,现场只有王自己,甲说剖腹产一个麻醉师就够了,此证据不应采信,王是执业助理医师,不能独立承担麻醉,且职业是临床,不是麻醉专业,其医疗行为违反执业医师法。文件中也对王甲进行了处罚。


关于王是否具备执业助理医师资格,因上诉人未能提供执业证书原件,其出具的证明材料亦非客观证据,本院不予认定。张专业技术资格证书和C市卫生和计划生育局的处理决定书,可以证明张甲具备麻醉师执业资格,但并不能证明张甲与本案的关联性,不能证明王是在张甲指导下对提甲剖腹产手术进行的麻醉。王甲、曲某宝的录音资料证实,在对提进行麻醉过程中,并未有其他麻醉医师在场指导,再结合提甲病历中“张”的签字并非其本人所签的事实,可以证实王甲是实际麻醉医生且无执业资质,提甲的病历存在伪造、虚假之处的事实。综上,本院对该组证据不予采信。


被上诉人提未提供新的证据。


根据当事人诉请主张、法庭陈述及举证、质证情况,结合本院二审及一审法院对事实与证据的分析认定,本院认定事实与一审一致。


二审本院认为


被上诉人提甲在一审诉讼过程中,变更诉争法律关系为医疗损害赔偿责任纠纷,系提甲自行处分民事权利的行为,符合法律规定。关于上诉人甲医院提出一审法院对其医疗事故鉴定申请不予支持,程序违法,且举证责任分配不当的问题,根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条:“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。


医疗机构主张不承担责任的,应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”该规定虽对患者一方举证证明责任按照“谁主张谁举证”的一般规则进行了分配,但依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”,对于医疗机构存在上述条款规定的三种过错情形之一的,适用过错推定原则。


本案中,提甲在接受医生王甲麻醉后,双腿失去知觉构成伤残四级的损害事实存在,对提甲进行麻醉的医生王甲并无麻醉师的执业资质,提甲病历上显示麻醉师“张甲”的签字系伪造,是本案的基本事实。上述事实,已足以证实甲医院在对提甲进行诊疗过程中,存在着违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的情形。因此,一审法院据上述法律规定,认定上诉人甲医院存在过错,并对其医疗事故鉴定申请不予支持,举证责任分配合理,适用法律正确。


关于甲医院提出提甲术后下肢运动障碍是因其患有原发性疾病所致,缺乏事实依据,不予认定。经查,提甲系正常行走至甲医院接受的剖腹产手术,麻醉后双腿一直没有知觉,其经诊断为椎管内占位性病变后,在乙医院切除了肿瘤,但双腿仍没有明显好转。


据此,一审认定甲医院对提甲的麻醉行为与提甲的双腿失去知觉存在关联,并以甲医院不能就免责事由举证为由,认定其应当承担举证不能的法律责任,认定事实及适用法律正确。


二审判决


综上所述,上诉人甲医院的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:


驳回上诉,维持原判。


二审案件受理费9748元,由上诉人甲医院负担。


本判决为终审判决。

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