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刘艳伟 法医学博士
广东华生司法鉴定中心副主任法医师

本案例可探讨的方面太多，局限于篇幅，仅以“结直肠手术术前是否应灌肠”为例，分析如何保证鉴定的专业性、科学性。

鉴定标准是保证司法鉴定专业性、科学性的重中之重！充分理解鉴定标准，准确选择、准确使用鉴定标准！

（一）鉴定标准的种类

依据《司法鉴定程序通则》第二十三条　司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。

医疗损害责任纠纷司法鉴定实践中：（一）国家标准≈国家统编五年制、八年制的医学本科教材、国家卫生健康委员会颁发的技术规范、规培教材等。（二）行业标准和技术规范=中华医学会及各分会、中国医师协会及各分会等发布指南、共识等。（三）该专业领域多数专家认可的技术方法=各专业的权威书籍。

（二）鉴定标准的特点

1. 鉴定标准动态变化的特点。

随着医学的进步，也许今天大家认为正确的理论，五年后大家认为是错误的。

2. 鉴定标准变化的过程和趋势。

任何一个医学理论的形成，被广泛接受，都不可能是短时间的。清楚鉴定标准的变化的过程和趋势，对正确理解鉴定标准具有重要的意义。

3.有可能存在表达不精准甚至表达错误的现象。

不管是教材、指南、专家共识、权威书籍，均有表述不准确，甚至表述错误的情况存在。

4.有可能存在不同的观点。

同时代的教材、指南、专家共识、权威书籍，对一些疾病的诊断、治疗，都有可能存在不同，甚至相反的观点。

5.教材、指南/共识、权威书籍各自的特点：

教材相对成熟，也相对保守。指南/共识相对知识更新，相对争议点较多。权威书籍相对更细致，某些章节相对保守，某些章节争议较大。

（三）本案分析举例

1.相关的鉴定标准。

2.相关鉴定标准的内容与理解。

通过对相关鉴定标准相互验证、对照，可以对鉴定标准充分正确地理解如下：

[1]结肠或直肠手术，术前灌肠不是必须、必需的，是酌情的。

[2]结肠或直肠手术，术前可以使用泻药清理肠道。

[3]医学科学的趋势是：术前不使用灌肠。

[4]严重便秘、术中使用结肠镜、泻药清理肠道不满意。

3.对照本案的判断。

[1]被鉴定人不存在严重便秘；术中使用结肠镜、泻药清理肠道不满意。

[2]被鉴定人10月17日手术，10月16日，术前一日，予甘露醇250ml口服。

4.得出鉴定意见：医方在术前使用甘露醇口服清洁肠道，未使用灌肠，完全符合诊疗规范，不存在过错。

结语：医疗损害责任纠纷司法鉴定，对鉴定人专业知识的广度、深度；对临床医学、法医学的理解领悟；对法律法规的领会；持续学习专业的自律性，均要求极高，受理此类鉴定，要对自己的专业水准有一个理性的评估。

李立 广东广信君达律师事务所 高级合伙人 律师

广东省律师协会医疗卫生与健康法律专业委员会 副主任

作为专业从事医事法律业务的律师，深感临床专业是一个发展迅猛的一类专业。一是，医师队伍来源，国际化程度很高；二是，知识更新，更是与时俱进；三是，专业进展，也是与日俱增，比如，“加快康复理念的导入和加速康复科室的成立”，就是近年来新进展的代表。

在医学界内部，这类观念和科室，不是新鲜事，但不可否认，鉴于诊疗所在地域、住院医院级别等不同，这些新观念的导入、新科室成立还不均衡，即便在一个省也如此，不平衡不均衡状态客观存在。

这并不意外，也不是什么问题。本来这不是一个事，没有争议时，甚至还是好事的代名词，比如，看病要到北上广，就是这些事实的真实写照。没有人有异议，但是，一旦有争议，优势可能就转为麻烦了，医学理念越先进、科室设置越国际化，带来的争议可能显眼和明显，这不仅体现在患者身上，也体现在鉴定人之中，不仅，在与患者、鉴定人、司法工作者等群体之间，由于缺乏联动机制，医疗上诸如新知识、新理念、新科室等，往往并不被更多人熟悉，陷入“小圈子”之中。不可否认的是，面对争议化解时，由于跨界问题，越是具有领先的，往往争议越大，风险也越多，且短期也难以化解。

作为专业律师，如何为当事人、鉴定人和司法人之间形成良好的互动搭建桥梁，并不容易，希望司法机关、律师协会等能够建立沟通平台，多举办学术交流、法律辩论、专业互动等学术共同体活动，多运用专家辅助人制度、鉴定人出庭、质询等方式，更好推动更高水平的医事法治建设。

廖思原  广东广信君达律师事务所  实习律师

本案中甲医院认为鉴定人不具备相应鉴定能力、存在鉴定程序违法，申请重新鉴定，法院认为依据不足，不予采纳。那么哪些情况下能够进行重新鉴定呢？

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第三款规定，“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”

因此，要想让法院采纳重新鉴定的，需要举证证明存在重新鉴定的条件，一是鉴定人不具备相应资格，如鉴定人无司法鉴定执业证、鉴定业务超其执业类别等；二是鉴定程序严重违法，如鉴定材料未经质证，鉴定人该回避的没有回避等；三是鉴定意见“明显”依据不足的，如鉴定材料非真实合法，鉴定标准不符合国家标准、行业标准等；四是鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，如鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的等。只有提供证据证明存在以上问题，法院才应组织重新鉴定，否则只是鉴定意见存在瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。

张怡　广州中级人民法院　审管办法官

这是一个优秀案例：2021年度广州法院“三精品”评选文书一等奖；入围第五届全国优秀裁判文书评选；推报第四届全国再审裁判文书评选。

关于该案，这些内容的强调是重要的：

一、裁判要旨

1.医疗损害责任的高度专业性，使司法裁判往往要借助于鉴定人的鉴定意见作出责任分配。但是，鉴定人的鉴定意见所认定的原因仅仅是审判所依据的一系列证据的组成部分，法院在审理具体案件的过程中，既要重视鉴定意见，又不能过分依赖鉴定意见。鉴定意见是处理医疗损害责任纠纷案件的核心证据，但在审理案件的过程中，需要整体把握医患之间的纠纷，亦要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益的关系；

2.人民法院应当对医疗损害鉴定书进行形式审查和实质审查，医疗损害鉴定书应当针对法院委托事项进行详细分析说明，对于鉴定结论不明确、鉴定意见出具不规范的，人民法院可以要求鉴定机构补正，鉴定结论不符合有关法律、法规、医学行业规范的，不能作为认定案件事实的根据；

3.鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，提供咨询的专家应出具书面意见。

二、审理效果

（一）案件的社会效果

医疗纠纷案件的审判涉及患者人身权益的保护，人的生老病死是一个自然规律，每个人均可能成为患者，故该类案件的审判实际上牵涉每个人的人身权益保护，意义极其重大。同时，医学是一种探索性的科学和实践，因此，医疗纠纷案件的审判又会涉及医学的发展与进步，其影响十分深远。法官也是潜在的患者，不乏看病就医的体验与经历，审判实践中容易在潜意识中将自己摆在患者的一方，影响了公正审判的天平。法官在下判时应反问自己，这样的判决在保护了患者合法权益的同时，是否有助于规范医疗行为，是否有助于医学的发展进步，是否有利于医患关系的和谐，是否有利于人类健康的保障。患者的保护和医学的发展是一个对立统一的关系，两者的对立性表现为：如果要更加充分地保护患者的人身权益，就必须要求医方承担更多的义务和责任；而如果要鼓励医学的创新和发展，就不能要求医方对患方承担过多的责任。而两者的统一性则表现为：如果要求医方承担过多的义务、过重的责任，看似更充分地保护了患者的人身权益，但是，这会使得医生在实施医疗行为时缩手缩脚，更多地采取保守性治疗，这显然不利于医学的进步和创新，进而不利于患者病痛的诊治。反之，如果仅要求医方承担少量的义务和轻微的责任，则看似更有利于医学创新和发展，实际上，却会影响到医学的健康、有序的发展。人民法院在处理医疗损害责任分担时秉承的审判理念是既要以人为本，充分保护患者的合法权益，同时又要尊重医学科学和规律，不能要求医方负担过重的义务和责任，妥善平衡医患双方的权益。

（二）案件的法律效果

医疗损害鉴定在医疗纠纷审理中的地位不言而喻，充分体现了医疗纠纷医学专业性的特点。因此，关于鉴定的有关问题最多，医患双方的分歧也最大。由于医疗损害责任的高度专业性，使司法裁判往往要借助于鉴定人的鉴定意见作出责任分配。但是，鉴定人的鉴定意见所认定的原因力仅仅是法庭审判所依据的一系列证据的组成部分，法院在审理具体案件的过程中，既要重视鉴定意见，又不能过分依赖鉴定意见。鉴定意见是处理医疗损害责任纠纷案件的核心证据，但在审理案件的过程中，需要整体把握医患之间的纠纷，亦要合理把握各方之间的利益。对于医疗损害的鉴定意见是进行程序审查，还是全面质性审查？裁判文书给予了明确清晰的裁判思路和论证分析。案件处理没有采信检察机关“以鉴代审”、“以鉴代判”的抗诉意见，而是通知鉴定人出庭接受质询，对鉴定意见有无证明力和证明力大小进行判断，从而确定能否作为本案认定事实的根据。裁判文书体现了法官运用审判权对鉴定意见进行审查，除审查鉴定意见的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性，对于错误的鉴定意见应当予以纠正，不能简单地依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判，人民法院在筑起最后一道公正的防线上承担了应有的司法担当责任。

（三）案件的政治效果

本案系广东省人民检察院抗诉的再审案件，案件实体处理经过了本院审判委员会讨论决定，未采纳检察机关的抗诉意见。

近年来，检察机关为进一步贯彻落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中关于加强民事检察工作、健全法律监督方式的要求，加大了对于法院民事案件的监督职能。但是，检察机关在行使监督职能的过程中，应如何正确履行法律监督职责，增强精准监督质效，裁判文书依据民诉法司法解释第四百二十一条的规定给予了有力的回应。案件作出裁判后，拟向检察机关发出相关司法建议，就检察监督中存在提请抗诉所依据的证据应当组织双方当事人进行质证的程序问题，建议法、检两家建立完善沟通联系机制，密切配合，互相支持，共同促进民事法律监督工作依法有序稳妥开展。