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在化解医事纠纷的跨界难题中实现提升医事法治力的跨越

宋儒亮  法治广东研究中心主任、中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长、广东省医学会医事法学分会主任

本案，尽管案情脉络简单，但案例妥当处理，并不容易。恰在一定程度上，是一个既考鉴定意见取舍能力，又考医事法学融合程度的案例。其中，案件处置涉及的问题，具有典型性；案件处理涉及的举措，具有代表性。精细琢磨，很有意义。

这是本案第一个问题，在这方面，尽管进行鉴定已实现有法可依，但是，如何落实有法必依，规则的学习和践行还有待加强。

（一）关于鉴定意见：案内和案外的观点差异很大，理论学习与实务运用差距也很大

案内：就诉争案件本身而言，法院选择采纳“鉴定意见”，但不采纳“补充鉴定意见”；鉴定机构，认同自己提交了两份鉴定意见，尽管它们是矛盾的；原告认同两份不同的鉴定意见；被告对两份不同的意见都不认同。

案外：就诉争案件评议而言，点评律师，有自己的律师意见；点评鉴定人，又有鉴定人自己的看法。

“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”。这个形容“鉴定意见”，很是贴切。若再进一步把上述这些观点一一梳理，综合汇总，鉴定问题专业而复杂的一面，已直观地呈现在我们面前了。

但是，无论怎样，鉴定已纳入法治轨道，就名称类型而言，有“鉴定”、“补充鉴定”、“重新鉴定”，等等；就法规规定而言，有关于鉴定的法律法规、部门规章规定，专业性很强。

正如此，实践运用上，鉴定意见的选择和取舍，是一门专业的学问。这提醒我们，面对医事案件的审理，过不了鉴定意见审查这个关，案件重量是不会高的。

（二）关于不同鉴定：含义界定是有法可依，但审查运用还不在路上

关于鉴定意见，法规资源，比较丰富，这其中，结合本案，最接近的部门规章主要就是2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》，这是在本案发生之前就有的规定。

评价本案得失，《司法鉴定程序通则》的这些规定要认真对待：

【补充鉴定】 第三十条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。

【重新鉴定】第三十一条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。

第三十二条 重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

显然，本案中，鉴定意见的选择取舍适用《司法鉴定程序通则》。既如此，本案争议中，“鉴定意见”是“一审法院”委托丙鉴定中心取得的。因此，即便要进行“补充鉴定”，程序上，委托人依法也应当是“一审法院”，不是郭某或者鉴定机构本身。显然，本案“补充鉴定”的取得在这方面，是不合规的。也即，“补充鉴定”的启动是有程序规矩的，不是可以随便进行的，鉴定内容也不是可任意扩大的。《司法鉴定程序通则》第30条就是判断依据。

当然，若本案在2020年9月以后，又有一个司法解释可依适用：2020年9月1日起施行《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，这是本案发生之后的新规定，不适用本案。

但是，以后要遇到类似问题，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中的这些具体的规定，也要认真对待：

鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的；（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。 补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

通过对对鉴定意见类型、委托和取舍的论述，我们要知道这样一个认识：鉴定意见不仅内容很重要，鉴定意见的委托程序也很重要。任何一方面不合规，鉴定的意见，都难最终获得共同认可。

（三）关于鉴定处理：法院主动作为是有途径和办法的

本案中，“鉴定意见”和“补充鉴定意见”在内容矛盾，在程序上并没有遵守《司法鉴定程序通则》，故，已有的鉴定会不被采纳的，或者一个或者两个。本案法院采纳了“鉴定意见”，没有采纳“补充鉴定意见”。

不仅如此，面对争议，法院还是有办法的，比如，或者可再委托原鉴定机构对本案进行“补充鉴定”，或者可委托新的一家鉴定机构，对本案进行“重新鉴定”。这都是可选的做法。

面对不按照规定的出牌的鉴定机构，法院也可有所作为的，比如，可以通过司法建议书方式，要求鉴定主管部门等对他们进行监管，依法处理，或者进行培训，进行教育。

这方面，本案裁判机关仍有进一步提升和完善的空间。

医学和法学融合及其运用程度和水平高低问题，是我们进行医事案例处理必须具有的一种资格和一种能力。面对本案存在的问题，在医院、法院、鉴定机构等自身专业、工作之外，均有再学习、再改进之必要，这方面，秉承医与法领域、学科、专业上的取长补短、共同提升，乃推进之路。

比如，结合本案，既然已成官司了，医师更要把自身的医学优势在案件处理中发挥出来。比如，面对“左侧股骨颈头下型骨折”这个问题，组织有关科室再进行会诊，就是一个新思路，会诊完了，再去答复，法律效果也肯定会再更好一点。

比如，结合本案，作为鉴定机构，鉴定工作是本职。因此，面对鉴定、补充鉴定、重新鉴定，等等规定，一定是清楚的。自己提供的鉴定还存在矛盾，表明我们的工作操守、专业技能有待提升。在面对“不严肃”的法院认定后，要有后续的改进和责任担当。比如，或者重新进行培训，进行接受教育整改等。

比如，结合本案，作为涉案医院，更要学习法规知识，比如，认真学习鉴定方面的各种规定。医院能够学习好、把握好，就有了工作主动权，就能显现出专业优势。面对本案“补充鉴定”，医院完全可根据规定，当场提出程序违法。

比如，结合本案，作为审案法官，既然审理了医疗官司，专业而敬业不可缺，在面对鉴定机构“鉴定意见”和“补充鉴定”时，法规法言法语是必须的，“不严肃”不是法言法语，能运用《司法鉴定程序通则》进行鉴定意见的取舍，才是专业之道。

比如，结合本案，作为诉争的一、二审法院，面对“左侧股骨颈头下型骨折”是新的还是旧的这一争议焦点时，不能让当事人有束手无策之感。要知道，医疗的争议，至少具有医学、法学二重属性，它的存在，不仅是医学问题，也是法律难题，还是医事法学问题。化解这样的疑惑，“医和法融合性思维的坚守”、“医、法和医事法三足鼎立”、“医学、法学和医法三类方式综合运用”肯定是基本功，比如，基于专业考虑，最直接就是充分利用不同鉴定意见，进行挑选和取舍，据此表明法官的专业态度；若此时存在专业判断的难题，比如，法官要由法学跨界到医学并给出专业判断是不容易，此时，完全可依邀请有关的医学专家来对本案进行“医法会诊”，通过邀请他们参与，能从病历及X线检查等方面给出该骨折是新鲜还是陈旧性的医学判断。法院请医学专家论证，如同医院邀请法学专家会诊，本质上是一种专业活动。国外把法院邀请请医学专家进行论证活动，当作是一种“法庭之友”的活动。

但是，一审、二审法院并没有这样的专业认识，自然也无这样的专业行动。只能说，面对医疗纠纷案处置上，尽管法院在认识可能是到位的，知道它具有专业性，但行动上却没有专业储备和专门行动跟进。这，不符合新时代审理交叉领域、学科和专业难题形势需要的。

法官，最后的裁决者；法院，最终的裁决地。面对医疗诉讼中的问题，更需在医疗纠纷处置案的终端发力。如下选择是必须的：

一是，成立专门的医事法院，审理专业的医事类案件，是关键一步。道理如同之前成立互联网法院、金融法院、海事法院，等等一样。这方面，把尊重和保障人权的认识切实落实到司法活动之中，就行了。

二是，若成立医事法院认为条件不成熟，动作大、难度高，那么，如同法院设立房地产庭、破产庭一样，可成立专门的医事法庭。它的价值和意义，更是划时代的，它的作用，就体现了对生命权、身体权、健康权的尊重和保护。

三是，如果医事法院、医事法庭成立困难，那么，要审理这类案件，只有要求办理这类案件的法院法官们，必须在业务领域、知识结构等方面进行拓展、更新，力争在知识机构或者能力上形成相匹配的能力和水平，此时，诸如借鉴外脑外力，推进法学，邀请专业律师提供咨询，等等，就成为优先选择事项。

如本案，面对“左侧股骨颈头下型骨折是新还是旧的问题”，当医院、鉴定机构、当事人都有了自己观点，且其中存在冲突的观点，该怎么应对？围绕“左侧股骨颈头下型骨折”，至少进行医学、法学的双梳理也是关键思路之一。面对骨折的陈旧问题，就医学专业而言，对其救治病史进行挖掘，对其陈旧问题进行检查比较，也是一种有效办法，不能只把希望留给鉴定人，让其给你答案；对法学专业而言，对其救治过的医院进行当事人追加，也是一种有效办法。

跨界，本质上是一个要实现1＋1大于2的跨越。跨界的本质是跨领域、学科和专业。因此，要化解跨界问题，必须实现跨越，需要通过不同领域、学科、专业的有机融合来实现跨越，否则，不仅不能化解跨界面临的具体困难，而且更难以化解因跨界衍生次生的新问题。也即，一旦跨界了，问题就绝不简单仅仅是本领域的、本学科的、本专业的了。

如同本案，医院医师，因缺乏法律素养，面对鉴定意见，不仅不懂运用追加当事人的思维和方式进行据理力争，而且连其所既有的、具有的医学专业优先、优势恐怕也难以正常发挥；法院法官，因缺乏医学素养，面对冲突的鉴定意见，不懂通过医学检查、病史追踪进行从容应对的同时，其所既有的、具有的法学专业的优先、优势也难以运用和发挥。这样的状况必须尽快改变。

有利就有弊。医疗诉讼案，之所以难，跨界是拦路虎。当然，该弊存在的同时，也意味着这有可能的未来之利。谁有能力先跨越，谁就有能力先转化弊，谁就有占得变弊为利的先机。为此，要处理好医申纠纷案件，要在诉讼中占先机夺制高点，必须进一步强化医学和法学的有机融合，必须坚守医和法融合性思维的坚守、坚定医、法和医事法三足鼎立与坚持医学、法学和医法三类方式综合运用。法院、法官，更要通过医学类的专业学习，弥补和提升医事审判能力；医院、医师，更要通过法规类的专业学习，弥补和促进医事应对能力。

万事开头难。跨界难题的化解要依靠跨越，这在很大程度先是一个思维、能力和转化的问题。跨界问题的面对和处置，不仅不是问题之源，到可能是幸福之泉。要在化解医事纠纷的跨界难题中，实现提升医事法治力的跨越。医事法治力，就是在医疗纠纷处理中，各方医学、法学和医事法学之综合能力、水平运用的一种统称。为此，我们要更当正视跨界问题，更善于融会贯通，更敢于举一反三，更及时抓好主动权。如果能这样，那么，通过对医事纠纷的跨界诉讼的处理所形成的、基于医与法融合而培养、养成的医事法治力，不仅让我们在获得了结合之妙、增添了功力之效的同时，又为我们日后更好处理日益增多的医事问题又增添了一张好牌。